L’interpretazione delle clausole del bando di gara è un tema sempre attuale e di massima importanza.
L’operatore economico che si prepara a partecipare ad una procedura competitiva ha infatti la necessità di comprendere in anticipo l’esatta portata precettiva delle norme che governano la selezione pubblica, al fine di formulare la migliore offerta ed evitare di perdere tempo e denaro. Di seguito, illustreremo brevemente lo stato dell’arte in materia.
La normativa
La norma principale che governa l’interpretazione delle clausole del bando è l’art. 12 delle preleggi, secondo il quale:
“Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore. Se una controversia non può essere decisa
con una precisa disposizione, si ha riguardo alle disposizioni che regolano casi simili o materie analoghe; se il caso rimane ancora dubbio, si decide secondo i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato”. L’applicazione del suddetto principio interpretativo attraverso l’attribuzione di importanza preminente al significato letterale e grammaticale delle parole è funzionale alla coordinata e coerente lettura della varie prescrizioni, nella loro logica connessione, coerentemente con la volontà autolimitativa espressa dalla stazione appaltante con la loro proposizione, privilegiando, nel dubbio, il senso che non comporti contradditorietà fra una disposizione e l’altra del medesimo testo o fra il bando di concorso e la lettera di invito. In via subordinata, trovano poi applicazione le norme di interpretazione dei contratti, e in particolare gli artt. 1362, 1363, 1364 e 1366, 1367 e 1369 c.c. L’art. 1362 c.c. prevede che “Nell’interpretare il contratto si deve indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti e non limitarsi al senso letterale delle parole”.
L’art. 1363 prevede che “Le clausole del contratto si interpretano le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto”.
L’art. 1364 c.c. stabilisce che “Per quanto generali siano le espressioni usate nel contratto, questo non comprende che gli oggetti sui quali le parti si sono proposte di contrattare”.
L’art. 1367 c.c. stabilisce che “Nel dubbio, il contratto o le singole clausole devono interpretarsi nel senso in cui possono avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno”.
L’art. 1369 prevede che “Le espressioni che possono avere più sensi devono, nel dubbio, essere intese nel senso più conveniente alla natura e all’oggetto del contratto”.
Secondo la giurisprudenza “(…) sebbene tali principi si trovino generalmente enunciati per sottolineare l’effetto di
autovincolo delle clausole del bando nei confronti dell’amministrazione che le ha poste, gli stessi ben possono essere
richiamati anche per la ricostruzione dell’effettivo contenuto delle clausole della lex specialis (e la finalità di quest’ultima) al fine di far emergere gli elementi di cui l’operatore economico concorrente deve tener conto per la formulazione della propria offerta”. (Consiglio di Stato sez. V, 1 ottobre 2021, n. 6598). Il bando deve poi essere interpretato secondo buona fede, ex art. 1366 c.c.
La giurisprudenza
La giurisprudenza amministrativa ha più volte ribadito il principio secondo il quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara. Ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un’obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell’affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo
significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale”. Diversamente, la tendenziale certezza e stabilità della norma, che rappresentano valori primari di ogni ordinamento giuridico, potrebbe essere compromessa da letture di carattere personale, delle quali non si può escludere aprioristicamente l’intento di perseguire interessi non coincidenti con quelli che la regola intende tutelare, che nella fattispecie, vertendosi in materia di gare pubbliche e di una previsione di lex specialis relativa all’offerta tecnica,
sono: quello della stazione appaltante a che la scelta dell’aggiudicatario avvenga all’esito della comparazione di offerte che, sotto il profilo tecnico, si attestino almeno al livello del comune denominatore minimo ragguagliato alle specifiche prescrizioni dettate dal disciplinare a pena di esclusione; quello dei concorrenti a che la procedura sia rigorosamente soggetta al principio della par condicio” (Cons. Stato, Sez. V, 26 marzo 2020, n. 2130; più recentemente, TAR Napoli, 22 settembre 2021 n. 5971). L’interpretazione degli atti amministrativi, fra i quali rientrano i bandi di gara, “soggiace alle stesse regole dettate dall’art. 1362 e ss. c.c. per l’interpretazione dei contratti, tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale, in quanto compatibile con il provvedimento amministrativo, perché gli effetti degli atti amministrativi devono essere individuati solo in base a ciò che il destinatario può ragionevolmente intendere, anche in ragione del principio costituzionale di buon andamento, che impone alla P.A. di operare in modo chiaro e lineare, tale da fornire ai cittadini regole di condotte certe e sicure, soprattutto quando da esse possano derivare conseguenze negative”. “Pertanto, la dovuta prevalenza da attribuire alle espressioni letterali, se chiare, contenute nel bando esclude ogni ulteriore procedimento ermeneutico per rintracciare pretesi significati ulteriori e preclude ogni un’estensione analogica intesa ad evidenziare
significati inespressi e impliciti, che rischierebbe di vulnerare l’affidamento dei partecipanti, la par condicio dei concorrenti e l’esigenza della più ampia partecipazione; mentre invece le ragioni immanenti, di matrice eurounitaria, di garanzia della concorrenza che presiedono al settore delle commesse pubbliche vogliono favorire la massima partecipazione delle imprese alla selezione, perché attraverso la massima partecipazione è raggiungibile
il miglior risultato non solo per il mercato in sé, ma per la stessa amministrazione appaltante (cfr. Cons. Stato, V,
15 luglio 2013, n. 3811)” (Cons. Stato, Sez. V, 12 settembre 2017, n. 4307).
La c.d. etero-integrazione della lex specialis di gara
Secondo un principio pacifico in giurisprudenza, le clausole del bando, ivi comprese quelle che individuano i requisiti di partecipazione alla gara, devono essere interpretate anche alla luce della normativa di settore rilevante nella specifica materia in cui si inserisce il contratto affidato in concreto tramite procedura ad evidenza pubblica. La cd. etero-integrazione va intesa nel senso che, pur in assenza di qualsivoglia richiamo alle disposizioni di legge nello specifico settore, queste, se esistenti, devono trovare applicazione, con conseguente contemperamento di detto meccanismo con il principio, di derivazione comunitaria, dell’affidamento (cfr. anche il novellato art. 1, comma 1, della L. n. 241/90; Consiglio di Stato, sez. VI, 13 giugno 2008, n. 2959; Tar Sicilia, III, 11 gennaio 2010, n, 232; T.a.r. Abruzzo, sez. I, 3 giugno 2008, n. 537) (Tar Salerno, 26 marzo 2019 n. 482). Ne discende che, ad esempio, nel caso della verifica dei requisiti di partecipazione, il principio di esclusività del bando subisce una rilevante attenuazione, “ (…) non potendo essere considerato l’unica ed esclusiva fonte per la previsione e la disciplina dei requisiti di partecipazione ad una procedura selettiva e non potendo esso prescindere dalle fonti esterne che, rispetto al bando stesso, in quanto disposizioni di legge, devono considerarsi prevalenti o, comunque, integrative” (ex multis
Consiglio di Stato sez. V, 27 luglio 2017, n. 3699). La possibilità di etero-integrazione della lex specialis “ (…) non
può ritenersi illimitata, dovendo fare i conti, da un lato, con l’esigenza di tutela dell’affidamento dei concorrenti (i quali evidentemente contano sulla esaustività prescrittiva della lex specialis al fine di modulare i contenuti della propria offerta), dall’altro lato, con l’autonomia regolativa della stazione appaltante, cui compete fissare le condizioni di partecipazione alla gara, anche in relazione ai requisiti tecnici e normativi del prodotto da acquisire, conformemente alle esigenze perseguite: dall’intersecarsi di tale esigenze, può ricavarsi, quale tendenziale
guida interpretativa, quella secondo cui la disciplina di gara è suscettibile di etero-integrazione quando il rispetto della norma etero-integrante sia indispensabile al fine di garantire il raggiungimento del risultato di interesse pubblico cui è preordinato lo svolgimento della gara (Consiglio di Stato sez. III, 12 dicembre 2018, n. 7023).
Effetto di legge tra le parti
La lex specialis vincola non solo i concorrenti ma anche la stazione appaltante,” (…) che non ha alcun margine di
discrezionalità nella sua concreta attuazione, non potendo disapplicare le regole ivi contenute nemmeno qualora esse risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo nel caso, semmai, ricorrere all’autotutela (Consiglio di Stato sez. V, 15 novembre 2021, n. 7602). L’interpretazione letterale ed il divieto di analogia sono infatti posti a presidio dell’affidamento e dell’autodeterminazione degli operatori economici che partecipano alla procedura da possibili arbitrii della Pubblica Amministrazione. Tuttavia, è innegabile che il testo letterale di un bando di gara possa spesso prestarsi a più interpretazioni, così da risultare talvolta difficile, se non impossibile per l’Amministrazione fornire un unico significato ad una o più clausole del bando.
Qual è, allora, il limite alla discrezionalità interpretativa della Stazione Appaltante?
La discrezionalità interpretativa può definirsi fisiologica ogniqualvolta consenta ai partecipanti alla gara di prefigurarsi ex ante le possibili scelte dell’Amministrazione attraverso la lettura della lex di gara. Al contrario, tale potere interpretativo riveste il carattere dell’arbitrarietà laddove questa possibilità di previsione sia negata agli operatori economici, con violazione dei principi di trasparenza e massima partecipazione alle procedure selettive. E’ quindi fondamentale procedere ad un’accurata interpretazione preventiva della lex di gara, anche in funzione di valutare l’eventuale opportunità di instaurazione contenziosi volti a contestarne la regolarità.
Tratto da TEME 3-4/2022
