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normazione fno a che non sia annullato, l’atto nullo non tazione delle offerte tecniche (che di regola è in grado di produrre effetti indipendente- dura diversi mesi e comporta un notevole di- mente dall’intervento giudiziale. spendio di impegno da parte dei componenti La conseguenza dell’inserimento della paro- della commissione giudicatrice), e dover di- la nullità, al comma 1 bis dell’articolo 46, è fendere la propria convinzione di legittimi- grave. tà della clausola (per esempio deducendo la In precedenza la commissione di gara doveva soglia di sbarramento dalla interpretazione ritenersi assoggettata alla prescrizione degli dell’articolo 81 comma 3 del Codice dei Con- atti di gara se questi non venivano tempesti- tratti). vamente impugnati. In tal modo si garantiva Se il giudice amministrativo non accogliesse certezza dell’agire amministrativo che, una le motivazioni della stazione appaltante la volta trascorso il lasso temporale per l’impu- esclusione risulterebbe illegittima, pur dando gnazione dell’atto di gara, non poteva essere applicazione ad una prescrizione dell’atto di messo in dubbio. gara non impugnato per diversi mesi dalla Al contrario ora, anche una volta trascor- intervenuta pubblicazione. si i termini di legge per il ricorso avverso il Un altro caso di causa di esclusione che sta bando di gara, la commissione che rilevasse andando per la maggiore in questo periodo una causa di esclusione non rientrante nelle in ambito sanitario è la previsione di divieto fattispecie legittimate dal comma 1 dell’arti- di associazione di imprese agli operatori eco- colo 46 si troverà di fronte al diffcile compi- nomici che già da soli possiedano i requisiti to di dover decidere una situazione delicata, minimi di qualifcazione richiesti dagli atti di sapendo che la esclusione potrebbe essere gara. impugnata contestualmente alle prescrizio- Pur se, in linea di principio e per determinate ne del bando di gara che, in quanto nulla, gare d’appalto, la prescrizione può apparire deve considerarsi imperscrittibile. L’ammini- ragionevole, si ritiene che tale prescrizio- strazione potrebbe, di conseguenza, scoprire ne, in applicazione del nuovo comma 1 bis dopo mesi dalla pubblicazione del bando di dell’articolo 46, debba inevitabilmente rite- gara la illegittimità del proprio agire ed es- nersi nulla. sere costretta a rifare tutto daccapo. A titolo Ed ancora non è chiaro se le amministrazio- di esempio si pensi alle prescrizioni che im- ni potranno continuare, così come accade pongono la volontà dell’amministrazione di frequentemente, a pretendere che l’invio non ammettere alla fase successiva di gara dei plichi avvenga esclusivamente, a pena di le offerte che ottenessero un punteggio af- esclusione, per tramite di determinati mezzi ferente agli elementi della qualità inferiore quali, ad esempio la raccomandata con ri- ad una determinata soglia (cosiddetta soglia cevuta di ritorno del servizio postale oppure di sbarramento). Tale soglia non è prevista mediante agenzia di recapito autorizzata. esplicitamente per legge e pertanto potrebbe Non esiste nel merito una disposizione nel apparire l’intenzione della amministrazione Codice degli appalti che legittimi l’ammini- di escludere dalla gara di appalto le imprese strazione a determinare le modalità di invio per un motivo non esplicitamente disposto delle domande di partecipazione o delle of- dal Codice o dal Regolamento. ferte e anche questa prescrizione, di conse- In tal caso l’amministrazione potrebbe tro- guenza, appare debba considerarsi illegitti- varsi a subire un ricorso, a valle della valu- ma in quanto nulla. TEME 11/12..11 27