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gli esperti rispondono Su procuratori e dichiarazione di cui all’art. 38 del Codice dei Contratti Piero Fidanza Come noto, l’art. 38 del D. Sul punto la Giurispru-denza l’applicabilità dell’obbligo di Monica Piovi Lgs. n. 163/2006, al comma è stata a lungo oscillante. presentare le dichiarazioni PA Consultant 1 lett. c), prevede l’esclusione Un indirizzo sosteneva che la di cui all’art. 38 ai procu- dalla gara dei soggetti “nei cui dichiarazione della insussisten- ratori speciali (in tal senso si confronti sia stata pronunciata za delle cause di esclusione veda anche Cons. Stato, sez V, sentenza di condanna passata richiesta dall’art. 38 cit. dove- 06.06.2012 n. 3340. Nel pas- in giudicato, o emesso decreto va essere presentata soltanto saggio più significativo della penale di condanna divenuto dai soggetti che risultavano sentenza leggiamo: “Il Collegio, irrevocabile, oppure sentenza formalmente amministratori nel condividere le più recen- di applicazione della pena su muniti di poteri di rappresen- ti decisioni di questa Sezione richiesta, ai sensi dell’articolo tanza, secondo la lettera della sulla questione (v. Cons. St. 444 del C.P.P., per reati gravi norma. , sez. V, nn. 1186 del 2012 e in danno dello Stato o della Un altro l’indirizzo, inve- 513 del 2011; si vedano anche Comunità che incidono sulla ce, sposando una lettura più –sempre della sez. V- le sen- moralità professionale...La sostanzialistica della norma, tenze nn. 6136, 3069 e 1782 causa di esclusione, in caso ricomprendeva tra i soggetti del 2011…), ritiene di aderire di società di capitali o di con- obbligati anche i procuratori alla tesi che limita l’applica- sorzio, opera se la sentenza o speciali. Sulla base di questa bilità del citato art. 38 ai soli il decreto sono stati emessi nei interpretazione, ad esempio, il amministratori della spa e non confronti degli amministratori Consiglio di Stato, con la sen- anche ai procuratori speciali muniti di potere di rappresen- tenza n. 3655 del 15.6.2011 o ad negotia, i quali non sono tanza o del direttore tecnico o aveva affermato che per amministratori, e ciò a prescin- del socio unico persona fisica, ottenere lo scopo persegui- dere dall’esame dei poteri loro ovvero del socio di maggioran- to dall’art. 38 - che è quello assegnati, dovendosi ancorare za in caso di società con meno di garantire preventivamente l’applicazione della norma su di quattro soci…”. Tali soggetti, la piena affidabilità morale basi di oggettivo rigore for- pertanto, sono tenuti ad indi- dell’impresa che aspira all’e- male (Cons. St., V, n. 3069/11), care tutte le condanne penali secuzione dell’opera pubbli- occorrendo avere riguardo alla subite ai fini di una corretta ca - la dichiarazione dell’art. posizione formale del singolo partecipazione alla gara (v. art. 38 deve essere resa da tutti nell’organizzazione societaria 38, n. 2, del D. Lgs. cit.). coloro che in concreto svol- piuttosto che a malcerte inda- La norma, come si vede, fissa gono un’effettiva funzione di gini sostanzialistiche, e ciò l’obbligo di rendere la dichia- amministrazione dell’impresa anche per non scalfire garan- razione delle condanne penali esercitandovi poteri di gestio- zie di certezza del diritto sotto a carico degli amministratori ne (cfr. anche Cons. di Stato, il profilo della possibilità di par- muniti di potere di rappresen- sez. VI, 8.2.2007, n. 523; Cons. tecipare a pubblici appalti (sez. tanza, ma nulla dice sui sog- di Stato, sez. VI, 12.1.2011, n. V, n. 513/11 cit., in cui si riba- getti che rivestono invece la 134 e Cons. di Stato, sez. V, disce che “una norma che limiti qualifica di procuratori. 16.11.2010, n. 8059). la partecipazione alle gare e la Si tratta, pertanto, di stabi- Ad oggi tuttavia, la giurispru- libertà di iniziativa economica lire se l’espressione ammini- denza sembra essersi assesta- delle imprese… assume carat- stratori muniti di potere di ta su quanto stabilito dalla tere eccezionale ed è, quindi, rappresentanza possa o debba recente sentenza n. 5758 del insuscettibile di applicazione ricomprendere anche i procu- 14.11.2012 del Consiglio di analogica a situazioni diverse, ratori. Stato che, invece, ha escluso quale è quella dei procuratori”). 42 TEME 11/12.12