Page 41 - Rivista TEME - Novembre/dicembre 2015

juris aula in collaborazione con 1. L’articolo 49 del d.lgs. n. aggiramenti del sistema dei a disposizione del requisito 163 del 2006 contempla, in requisiti di ingresso alle gare mancante non deve risolversi materia di avvalimento nelle pubbliche» (fra le più recen- nel prestito di un valore pura- gare di appalto, un procedi- ti: Consiglio di Stato Sez. V, mente cartolare e astratto, mento negoziale complesso n. 412 del 27 gennaio 2014, essendo invece necessario che composto da atti unilaterali Sez. VI, n. 3310 del 13 giugno dal contratto risulti chiara- del concorrente (lettera a) e 2013). mente l’impegno dell’impresa dell’impresa ausiliaria (lette- (cfr. art. 49, comma 1 d.lgs. 12 ausiliaria a prestare le proprie ra d), indirizzati alla stazione aprile 2006, n. 163) risorse ed il proprio apparato appaltante, nonché da un con- organizzativo in tutte le parti tratto tipico di avvalimento 2. La pratica della mera ripro- che giustificano l’attribuzione (lettera f) stipulato tra il con- duzione, nel testo dei contratti del requisito di garanzia (Con- corrente e l’impresa ausiliaria. di avvalimento, della formula siglio di Stato, Sez. III, n. 3057 (..) L’impresa ausiliaria deve, legislativa della messa a dispo- del 17 giugno 2014). peraltro, impegnarsi a mette- sizione delle risorse necessarie (cfr. art. 49, comma 1 d.lgs. 12 re a disposizione dell’impresa di cui è carente il concorrente aprile 2006, n. 163) ausiliata il requisito sogget- (o di simili espressioni) è stata tivo del quale quest’ultima è ritenuta tautologica e, come 4. La più recente giurispru- priva non «quale mero valore tale, indeterminata e quin- denza, facendo applicazione astratto» ma indicando chia- di inidonea a permettere un dell’impostazione “sostanzia- ramente con quali proprie sindacato, da parte della Sta- listica”, adottata dall’Adunan- risorse può far fronte alle esi- zione appaltante, sull’effetti- za Plenaria del Consiglio di genze per le quali si è impe- va messa a disposizione dei Stato, con la decisione n. 16 gnata a sopperire ai requisiti requisiti (Cons. Stato Sez. V, n. del 30 luglio 2014, sulla que- dei quali l’impresa ausiliata 412 del 27 gennaio 2014, cit.). stione della dimostrazione del è carente, a seconda dei casi, (cfr. art. 49, comma 2, lett. f) possesso dei requisiti di natu- con mezzi, personale o risorse d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) ra soggettiva necessari per la economiche. Si è, in proposi- partecipazione alle gare, e in to, affermato, che l’esigenza 3. L’avvalimento prestato linea con la “ratio” della modi- di una puntuale individuazio- al fine di garantire la solidi- fiche apportate alla disciplina ne dell’oggetto del contratto tà patrimoniale dell’impresa degli appalti con l’art. 39 del di avvalimento, «oltre ad avere partecipante alla gara (cd. d.l. n. 90 del 2014, convertito un sicuro ancoraggio sul ter- avvalimento di garanzia) può nella legge n. 114 del 2014, reno civilistico, nella generale spiegare (..) la sua funzione di ha affermato che non pos- previsione codicistica che con- assicurare alla stazione appal- sono ritenersi più consentite figura quale causa di nullità di tante un partner commercia- esclusioni dalle procedure di ogni contratto l’indetermina- le con solidità patrimoniale gara per mere carenze formali tezza (ed indeterminabilità) del proporzionata ai rischi di ina- delle dichiarazioni presentate relativo oggetto, trova la pro- dempimento contrattuale, solo (fra le più recenti: Consiglio di pria essenziale giustificazione se rende palese la concreta Stato, Sez. V, n. 1861 del 14 funzionale, inscindibilmente disponibilità attuale di risorse aprile 2015; Consiglio di Stato, connessa alle procedure con- e dotazioni aziendali da forni- Sez. III, n. 189 del 21 gennaio trattuali del settore pubblico, re all’ausiliata. Il limite di ope- 2015). nella necessità di non per- ratività dell’istituto è, quindi, (cfr. art. 38, comma 2-bis d.lgs. mettere - fin troppo - agevoli dato dal fatto che la messa 12 aprile 2006, n. 163) TEME 11/12.15 39