CIRCA LA DIFFICOLTA’ DI VEDER RICONOSCIUTO IL DANNO DA MANCATA AGGIUDICAZIONE
Un’interessante sentenza del TAR Campania (Sez. Salerno) ci offre lo spunto per occuparci ancora una volta del risarcimento del danno in caso di mancata aggiudicazione di un appalto, nella fattispecie afferente a dei lavori di progettazione e realizzazione di una scuola, illegittimamente affidati ad un operatore, e la non automaticità del conseguente diritto risarcitorio.
Il Consiglio di Stato ribaltando la decisione di primo grado aveva statuito circa la illegittimità dell’aggiudicazione. L’autorità comunale nella fattispecie aveva ritenuto di non poter eseguire la sentenza in quanto era già stato sottoscritto il contratto ed era già in parziale esecuzione. L’operatore escluso ha quindi promosso un giudizio risarcitorio, ex art.48 comma 4 e125 c.p.a., per ottenere il risarcimento dei danni indicati sia come lucro cessante pari al valore dell’offerta nonché al danno curriculare in ragione del 50% del mancato utile oppure in via equitativa nonché un danno emergente pari agli esborsi sopportati. Con un’interpretazione restrittiva il TAR salernitano ha rigettato la domanda ritenendola non supportata da un sufficiente quadro probatorio.
E’ pacifico che in materia di appalti nelle ipotesi in cui non è possibile il subentro, la tutela del legittimo aggiudicatario deve avvenire attraverso il risarcimento per equivalente fermo restando l’onere da parte dello stesso di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi che costituiscono la fattispecie aquiliana (esistenza danni/evento; elemento soggettivo ossia la colpa dell’amministrazione responsabile; danno/conseguenza patito e il nesso eziologico tra il danno ingiusto e le conseguenze pregiudiziali risarcibili).
Richiamando la giurisprudenza, sia comunitaria che del Consiglio di Stato, il TAR ha in primis affermato che la responsabilità della Stazione appaltante non ha natura né contrattuale né propriamente extra contrattuale, ma la responsabilità amministrativa è di natura compensativo surrogatoria a fronte dell’impossibilità di conseguire l’aggiudicazione.
Ciò non toglie però che il danneggiato deve dimostrare in maniera certa che comunque si sarebbe aggiudicato la commessa e solo in questo caso avrebbe diritto al danno da aggiudicazione che nella fattispecie si identifica nel mancato profitto e nel danno curriculare derivante dall’impossibilità di arricchimento della propria storia professionale e imprenditoriale, mentre in nessun caso compete il ristoro del danno emergente in quanto il costo di partecipazione rimane sempre a carico del concorrente( ristoro che può essere preteso solo in caso di responsabilità pre-contrattuale).
Nella fattispecie di contro è stata ritenuta la mancata dimostrazione da parte del ricorrente dei presupposti oggettivi della responsabilità amministrativa azionata.
In sintesi sottolinea il Tar come la decisione del giudice di appello non aveva accertato che la ricorrente seconda classificata avrebbe conseguito l’aggiudicazione ove l’amministrazione non fosse incorsa nell’illegittimità degli atti di gara e né tanto meno è stato dimostrato nel presente giudizio di avere diritto a tale aggiudicazione oppure domandato il risarcimento di mera perdita di chance nel qual caso sarebbe bastata una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, così pure non investendo la fattispecie un ipotesi di responsabilità precontrattuale per lesione dei principi di buona fede e correttezza anche il danno da ristoro delle spese di partecipazione deve essere escluso.
