La Corte di Giustizia interviene sul Project Financing: tramonto di uno strumento o una nuova sfida per Legislatore e Operatori?
Premessa
Ad un anno dall’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato (n. 9449/2024), emessa in relazione ad una Proposta ricevuta dal Comune di Milano, con una attesissima sentenza (pubblicata il 5 febbraio 2026 – causa C-810/24), la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata sulla compatibilità del “diritto di prelazione” previsto nella normativa italiana sul Project Financing con il diritto euro-unitario.
La Corte di Giustizia, investita in relazione ad un contenzioso sorto sotto il previgente Codice, è quindi intervenuta sulla disciplina prevista dal d.lgs. 50/2016, ritenendo che il diritto di prelazione disciplinato dall’(allora) art. 183, comma 15, del codice del 2016 violi sia la “libertà di stabilimento” (art. 49 del Trattato), sia i principi di “parità di trattamento degli offerenti” e di “concorrenza effettiva” (art. 3 e art. 41 Direttiva 23/2023): secondo i Giudici di Lussemburgo, il diritto di prelazione riconosciuto al Promotore ha un effetto dissuasivo a partecipare alla gara in danno degli altri operatori economici, anche provenienti da altri Stati membri.
Il quadro europeo e nazionale
Utile ricordare il contesto in cui si è innestata la sentenza della Corte.
Nel diritto dell’Unione, la disciplina delle concessioni (oggi codificata nella Direttiva 23 del 2014), si fonda su un equilibrio delicato: da un lato, il riconoscimento della specificità dei contratti di partenariato, dall’altro, l’irrinunciabilità dei principi fondamentali del Trattato e delle Direttive; sul punto si è frequentemente espressa anche la Corte di Giustizia, secondo cui, pur in assenza di una piena assimilazione alle procedure di appalto, le concessioni restano strumenti di accesso al mercato e, come tali, devono garantire una competizione effettiva, aperta e non discriminatoria.
All’interno del quadro europeo si colloca il peculiare modello italiano della finanza di progetto “a iniziativa privata”; laddove il promotore non è solo un concorrente, non è solo colui che “investe” e assume su di sé (parte o tutto) il “rischio” della remuneratività della concessione, ma è soprattutto il soggetto che individua l’interesse pubblico, elabora l’“idea” di come soddisfarlo, costruisce l’operazione e ne assume i (a volte considerevoli) costi preliminari.
Il diritto di prelazione – introdotto nel 1998 con la Merloni ter e confermato nella normativa successiva, sino ad arrivare all’art. 183, comma 15, del d.lgs. 50/2016 (oggetto dell’intervento della Corte) e l’attuale art. 193 del d.lgs. 36/2023 – ha tradizionalmente rappresentato lo strumento di compensazione di tale ruolo strategico del “privato”: secondo il nostro ordinamento il “privilegio” della prelazione rappresenta la tutela rafforzata che si “deve” al Proponente, poiché con essa si bilancia l’attività preliminare (strategica ed onerosa) del Promotore, senza la quale l’operazione non potrebbe mai essere realizzata.
La rimessione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato, “purtroppo” sollecitato nell’ambito di un “normale” contenzioso relativo ad una altrettanto “normale” gara, posto il non totale allineamento della normativa italiana rispetto a quella europea ha sottoposto alla Corte di Giustizia la verifica della legittimità della disciplina italiana, che consente al Promotore, una volta espletata la gara, di diventare aggiudicatario adeguando la propria offerta a quella risultata prima in graduatoria.
Nella rimessione alla Corte, nel tentativo si “sostenere” la prelazione (opinabile dal punto di vista giuridico, ma “essenziale” dal punto di vista del mercato e della finanza pubblica) – aveva invocato il considerando 68 della Direttiva n. 23/2014, che riconosce all’Amministrazione concedente margini di flessibilità nel definire la procedura di selezione del concessionario; flessibilità che, secondo la Corte di Giustizia, deve comunque sempre assicurare il rispetto del principio della parità di trattamento.
La sentenza della Corte di Giustizia
Il principio affermato dalla Corte di Giustizia nella sentenza del 5 febbraio 2026 è che l’aggiudicazione di una concessione deve essere il risultato diretto e necessario di una competizione effettiva tra offerte; qualunque meccanismo che consenta di alterare ex post l’esito della gara, sulla base di una qualità “soggettiva” del concorrente (in questo caso il Promotore), si pone in contrasto con i principi euro-unitari: il promotore non può dunque beneficiare di una posizione privilegiata che gli consenta di “recuperare” l’esito sfavorevole della procedura mediante l’adeguamento dell’offerta.
Il diritto di prelazione, secondo la Corte, compromette la parità di trattamento tra operatori economici, alterandone l’eguaglianza delle condizioni e scoraggia la partecipazione di altri operatori economici alla gara.
La posizione della Corte di Lussemburgo non giunge inaspettata, poiché l’“Europa” ha sempre visto con diffidenza la “prelazione”; tantoché, si rammenta, in sede di Correttivo (d.lgs. 204/2024) il nostro Legislatore ha tentato di scongiurare “interventi europei” modificando radicalmente l’originario art. 193 del d.lgs. 36/2023, prevedendo strumenti di “pubblicità” dell’avvenuta presentazione della Proposta e consentendo ad altri operatori di presentarne proprie.
Ma anche la soluzione introdotta dal Correttivo non ha pienamente convinto la Commissione che, con la lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, ha ribadito i dubbi di compatibilità con il diritto dell’Unione del nuovo testo “corretto”.
Conclusioni
Sebbene la Corte di Giustizia sia intervenuta sulla disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016 (poiché la gara che ha generato la “rimessione alla Corte” era stata bandita sotto il vigore del previgente codice), la sentenza impone una riflessione sul futuro della “finanza di progetto” in Italia, senza la quale non sarebbero mai state realizzate importanti opere (basti pensare alle metropolitane milanesi) o messi in atto servizi innovativi (come il 5G nel Comune di Roma).
Come anticipato, l’importanza del Project Financing in Italia non è tanto rappresentata dal concorso di investimenti privati nel realizzare opere o sevizi, quanto l’apporto di “idee” e dell’“intuizione” di soluzioni innovative per soddisfare l’interesse pubblico (sempre più dinamico), oltre che la capacità progettuale offerta dai Promotori, colmando strutturali lacune della nostra Amministrazione, da anni costretta a convivere con la riduzione del personale e con ridotte risorse per formare competenze interne.
Una riflessione va anche immediatamente fatta in relazione ai procedimenti attualmente avviati a seguito di una Proposta privata, sia in fase di valutazione che in fase di gara; soprattutto se gli stessi non siano stati impugnati nei termini, quindi “accettati” dal mercato, con l’emergere del legittimo affidamento degli operatori economici che, (anche) sulla previsione di un diritto di prelazione, hanno costruito e valutato l’opportunità di farsi Promotori di ingenti investimenti progettuali.
Il Legislatore italiano, che ha sempre dimostrato piena consapevolezza della necessità di “difendere” il Partenariato Pubblico Privato, sarà chiamato ad individuare una nuova struttura normativa che coniughi i principi richiamati dalla Corte di Giustizia e la peculiarità del “nostro” Project.
La sentenza della Corte impone anche una strategia agli operatori economici e alle Amministrazioni pubbliche, finalizzata a salvaguardare le iniziative in corso ed a concepirle di nuove che riescano nella sfida di non “tradire” trasparenza, concorrenza e parità di trattamento in tutte le fasi della procedura.
Il Project Financing non è tramontato: la capacità creativa di tutti gli operatori presenti nel nostro Territorio riuscirà a costruire, sia in diritto che in fatto, un modello che ancora per molti anni permetterà una sana e proficua collaborazione tra Pubblico e Privato.
di Massimiliano Brugnoletti
