Con un recente arresto meritevole di menzione per la rilevanza e l’attualità della questione trattata, il TAR Lombardia ha affermato 1, alcuni importanti principi in materia di obbligatorietà dell’adesione, da parte degli Enti del Servizio Sanitario Regionale, alle convenzioni stipulate dalle Centrali di Committenza Regionale. In particolare, i Giudici amministrativi hanno (almeno per il momento) definitivamente chiarito se, in presenza di una convenzione regionale “attiva” per l’acquisto presso un determinato fornitore di una tipologia di prodotti (farmaci o dispositivi medici), sussista o meno per un’Azienda del Servizio Sanitario della medesima Regione, che intenda approvvigionarsi degli stessi, un obbligo inderogabile di adesione a tale convenzione e, quindi, un correlativo divieto assoluto di procedere all’acquisto degli stessi in autonomia, anche a seguito dell’esperimento di un’eventuale specifica procedura di scelta del contraente.
La fattispecie
Un Ente del Servizio Sanitario della Regione Lombardia ha indetto una procedura di gara per l’acquisto di un medicinale. Un operatore economico del settore ha proposto ricorso dinnanzi al TAR Lombardia, lamentando di essere pregiudicato dalla decisione assunta dall’amministrazione di indire una autonoma procedura di gara,
stante l’attualità dell’efficacia di un accordo quadro stipulato fra lo stesso e la Centrale di Committenza Regionale ARIA S.p.A. – avente ad oggetto la fornitura del medesimo farmaco oggetto della procedura di scelta del contraente indetta – al quale la stazione appaltante avrebbe dovuto aderire, così come tutti gli Enti del Servizio Sanitario Regionale.
A dire della ricorrente, dunque, l’esistenza di una convenzione regionale efficace, avente ad oggetto il medesimo farmaco oggetto dell’indetta procedura di gara, renderebbe in radice e fin dall’origine illegittima la stessa, a prescindere dal suo eventuale esito, sussistendo un inderogabile obbligo dell’Ente del S.S.R., in base alla normativa sul contenimento della spesa sanitaria e la centralizzazione degli acquisti, di adesione alle convenzioni regionali “attive”, senza possibilità di deroga alcuna. L’Amministrazione resistente difende il proprio operato sul presupposto che la procedura di gara esperita le avrebbe consentito di ottenere un risparmio di spesa, che dovrebbe fungere, in ipotesi, da presupposto derogatorio dell’obbligo di adesione alla convenzione regionale “attiva”.
Il quadro normativo di riferimento
Prima di esaminare i principi sanciti dal TAR Lombardia, appare utile passare in rassegna il quadro normativo di riferimento. In primo luogo, l’art. 1, comma 449, l. n. 296 del 20062 ha stabilito che “nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni quadro stipulate da Consip S.p.A.”.
Il d.l. n. 95 del 20123, convertito con modificazioni dalla legge n. 135 del 2012, che, come noto, ha introdotto misure di spending review, per quanto di interesse in questa sede, in ambito sanitario, ha statuito:
• all’art. 1, comma 3, che “le amministrazioni pubbliche obbligate sulla base di specifica normativa ad approvvigionarsi attraverso le convenzioni di cui all’articolo 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488 stipulate da Consip S.p.A. o dalle centrali di committenza regionali costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 possono procedere, qualora la convenzione non sia ancora disponibile e in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria e sottoposti a condizione risolutiva nel caso di disponibilità della detta
convenzione”;
• all’art. 15, comma 13, lett. d), che “gli Enti del Servizio Sanitario Nazionale […] utilizzano, per l’acquisto di beni e servizi di importo pari o superiore a 1.000 euro relativi alle categorie merceologiche presenti nella piattaforma Consip, gli strumenti di acquisto e negoziazione telematici messi a disposizione dalla stessa Consip, ovvero, se disponibili, dalle centrali di committenza regionali di riferimento […]. I contratti stipulati in violazione di quanto disposto dalla presente lettera sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa”.
Il successivo d.l. n. 66 del 20144, convertito con modificazioni dalla legge n. 89 del 2014, ha, poi, previsto:
• all’art. 9, comma 35, che “[…] con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri6, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, da adottarsi, d’intesa con la Conferenza unificata, sentita l’Autorità nazionale anticorruzione, entro il 31 dicembre di ogni anno […] sono individuate le categorie di beni e di servizi nonché le soglie al superamento delle quali […] gli enti del servizio sanitario nazionale ricorrono a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 per lo svolgimento delle relative procedure. Per le categorie di beni e servizi individuate dal decreto di cui al periodo precedente, l’Autorità nazionale anticorruzione non rilascia il codice identificativo gara (CIG) alle stazioni appaltanti che, in violazione degli adempimenti previsti dal presente comma, non ricorrano a Consip S.p.A. o ad altro soggetto aggregatore […] È comunque fatta salva la possibilità di acquisire, mediante procedura di evidenza pubblica, beni e servizi, qualora i relativi prezzi siano inferiori a quelli emersi dalle gare Consip e dei soggetti aggregatori”;
• all’art. 9, comma 3-bis che “le amministrazioni pubbliche obbligate a ricorrere a Consip S.p.A. o agli altri soggetti aggregatori ai sensi del comma 3 possono procedere, qualora non siano disponibili i relativi contratti di Consip S.p.A. o dei soggetti aggregatori di cui ai commi 1 e 2 in caso di motivata urgenza, allo svolgimento di autonome procedure di acquisto dirette alla stipula di contratti aventi durata e misura strettamente necessaria”.
Ancora, la l. n. 208 del 20157 ha prescritto all’art. 1, comma 548, che “gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 9, commi 1 e 3, del d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento”. Tale regola, in base all’art. 1, comma 510 della medesima legge, può essere derogata “esclusivamente a seguito di apposita autorizzazione specificamente motivata resa dall’organo di vertice amministrativo e trasmessa al competente ufficio della Corte dei Conti, qualora il bene o il servizio oggetto di convenzione non sia idoneo al soddisfacimento dello specifico fabbisogno dell’amministrazione per mancanza di caratteristiche essenziali”.
Le diverse interpretazioni di tale normativa fornite dalla giurisprudenza amministrativa
La giurisprudenza amministrativa ha offerto, in passato, due diverse opzioni interpretative del quadro normativo ora ricostruito, in particolare per ciò che concerne la questione centrale della configurabilità o meno di un divieto assoluto per i singoli Enti del Servizio Sanitario Nazionale di approvvigionarsi autonomamente, anche a seguito dell’esperimento di una specifica procedura di scelta del contraente, di prodotti oggetto di una convenzione regionale efficace e capiente.
In base ad un primo orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez., III, 11 ottobre 2021, n. 6817; Cons. Stato, sez. III, 31 marzo 2021, n. 2707; Cons. Stato, sez. III, 25 agosto 2020, n. 5205; Cons. Stato, sez. III, 26 febbraio 2019, n. 1329; Cons. Stato, sez. V, 28 marzo 2018, n. 1937), sarebbe ammessa una deroga al generale obbligo di adesione alle convenzioni regionali da parte degli Enti del SSN, qualora questi dimostrino che l’acquisto autonomo garantirebbe un risparmio di spesa rispetto a quello effettuabile attraverso l’adesione alla convenzione medesima.
Secondo un opposto orientamento giurisprudenziale (inter alia, Cons. Stato, sez. III, 18 gennaio 2013, n. 288), invece, l’obbligo di approvvigionamento attraverso l’utilizzo delle procedure di aggiudicazione centralizzate sussisterebbe anche quando il singolo ente dimostri di essere in grado di ottenere condizioni più favorevoli rispetto a quelle emergenti dai contratti stipulati dai soggetti aggregatori.
L’approdo ermeneutico del TAR Lombardia
Ricostruito il quadro normativo di riferimento e gli orientamenti giurisprudenziali formatisi sul tema, il TAR Lombardia, in base ad un’interpretazione testuale del dato normativo – ed in particolare dell’art. 1, comma 449, della l. n. 296 del 2006, in base al quale gli Enti del SSN sono “… in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento” – ha ritenuto che l’obbligo di adesione alle Convenzioni regionali debba essere necessariamente inteso in senso assoluto e non passibile di deroga alcuna, neppure ove motivata su un possibile risparmio di spesa.
A parere dei Giudici milanesi, tale conclusione risulta la sola ammissibile, non solo in quanto maggiormente rispondente alla lettera della legge, ma anche perché più logica dovendo l’efficienza delle procedure di aggiudicazione aggregate essere misurata, non già a livello di singolo ente, ma con riferimento al sistema sanitario regionale nel suo complesso.
Si legge, in un interessante passaggio motivazionale della sentenza in commento, che “la coesistenza delle gare centralizzate con la possibilità per le singole aziende di effettuare gare autonome potrebbe privare di appetibilità e competitività le gare bandite dalle centrali acquisti che diventerebbero, in pratica, poco più di un sistema per fissare le basi d’asta. L’obbligo di utilizzare i contratti stipulati dai soggetti aggregatori salvaguarda quindi l’efficacia delle gare da essi bandite e salvaguarda altresì gli investimenti che le regioni hanno sostenuto per costituire tali soggetti. Non ha dunque il rilievo il fatto che una o più aziende sanitarie possano ottenere autonomamente limitate forniture a condizioni più vantaggiose, se ciò comporta il rischio di minare la credibilità dell’intero sistema centralizzato di acquisizioni e, quindi, la possibilità di ottenere significativi risparmi di spesa su scala ampia e complessiva”.
Sulla base di tale argomentazioni, il TAR Lombardia ha ritenuto che l’unica eccezione all’obbligo di approvvigionamento in adesione agli strumenti negoziali aggregati in corso di esecuzione possa sussistere nel caso in cui non vi siano contratti centralizzati in essere aventi ad oggetto lo specifico bene del quale il singolo Ente del S.S.R. abbia necessità di approvvigionarsi, e comunque limitatamente all’indizione e all’aggiudicazione di “gare ponte”, così come stabilito dall’art. 1, comma 3, d.l. n. 95 del 2012 e dall’art. 9, comma 3-bis, del d.l. n. 66 del 2014.
Conclusioni
La sentenza dei Giudici amministrativi meneghini appare interessante, e merita adesione, sia dal punto di vista della statuizione, sia da quello dell’impianto argomentativo.
Il dictum della pronuncia non lascia adito alla persistenza di dubbi interpretativi in materia; appare, in particolare, definitivamente superata la questione del “risparmio di spesa” per la singola fornitura quale possibile presupposto legittimante la deroga per gli Enti del Servizio Sanitario Regionale dell’obbligo di procedere all’adesione alle convenzioni regionali.
L’argomento motivazionale che più convince, invece, è quello relativo alla funzione ed al ruolo di “sistema” dei soggetti aggregatori regionali e degli strumenti negoziali da essi messi a disposizione degli Enti del S.S.R., anche in un’ottica di salvaguardia del ruolo e del prestigio di tali Centrali di committenza, che verrebbero irrimediabilmente limitati e, per certi versi, compromessi ove si ammettesse la possibilità che ciascuna singola azienda del S.S.R. potesse procedere ad acquisti autonomi, semplicemente sul presupposto di un (ancorché minimo) risparmio di spesa sul singolo acquisto. Risparmio di spesa, peraltro, che prescinderebbe del tutto dalla considerazione dei costi indiretti per l’acquisto, con particolare riferimento a quelli relativi all’indizione ed allo svolgimento dell’autonoma procedura di scelta del contraente, che andrebbero comunque a sommarsi, a livello di sistema regionale, a quelli già sostenuti dalla centrale di committenza per la conclusione dello strumento negoziale centralizzato.
Tratto da TEME 5-6/2025 di: Mario Zoppellari – Professore Agg. nell’Università di Bologna e Mariateresa Badolato – Studio Legale Zoppellari e Associati
