Lo scudo penale dei sanitari e l’idea distorta di un “privilegio”

Il decreto legge n. 44 del 1° aprile 2021 (“misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da Covid-19, in materia di vaccinazioni anti Sars-CoV-2, di giusti-zia e di concorsi pubblici”), convertito con legge n. 76 del 28 maggio 2021 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 31 maggio 2021), prevede agli articoli 3 e 3-bis le ipotesi di non punibilità del personale sanitario in ambito vaccinale e, più in generale, una limitazione della responsabilità penale per chi esercita una professione sanitaria durante la fase emergenziale Covid-19, fino ai casi di colpa grave.

L’art. 3 del decreto 44/2021 prevede l’esclusione della punibilità del personale sanitario addetto alla vaccinazione per i delitti di omicidio e lesioni personali colposi, laddove detti eventi siano causati dalla somministrazione del vaccino. L’esimente per il “vaccinatore” è subordinata al fatto che l’inoculazione del vaccino sia avvenuta conformemente “alle indicazioni contenute nel provvedimento di autorizzazione all’immissione in commercio emesso dalle competenti autorità e alle circolari pubblicate nel sito internet istituzionale del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione”.

Il motivo dell’esclusione della punibilità ha l’evidente obiettivo di rassicurare durante la campagna vaccinale il persona-le sanitario, notoriamente a rischio di coinvolgimento penale per eventi avversi derivanti dalla propria attività. La “copertura” prevista dal decreto era stata chiesta a gran voce dal mondo sanitario per l’allarme generatosi nell’opinione pubblica per i (in verità in numero assai esiguo) decessi verificatisi all’inizio della campagna vaccinale, con le (doverose) aperture di inchieste da parte delle competenti Procure e l’iscrizione nel registro degli indagati di medici ed infermieri; allarme che ha addirittura portato a sospendere temporalmente la somministrazione del vaccino di una nota casa farmaceutica. L’esimente ha dunque scongiurato comportamenti di “medicina difensiva”, purtroppo indotti da una sempre maggiore frequenza di denunce in ambito sanitario, ed i dati in costante aumento delle vaccinazioni giornaliere fondano il proprio successo anche su tale esimente.

La norma in esame prevede la non punibilità, in caso di decesso o lesione del vaccinato, se sussistono due alternativi presupposti: a) l’assenza di causalità tra somministrazione del vaccino e l’evento e/o b) la coerente conformità della somministrazione alle prescrizionali dettate per ciascuna tipologia di vaccino. Il personale sanitario ha dunque due possibili “coperture” esimenti: l’in-sussistenza di un nesso di causalità (o con-causalità) tra inoculazione ed evento e, laddove questa causalità fosse accertata, il rispetto delle indicazioni contenute nei documenti prescrizionali per l’inoculazione del vaccino; rispetto che va esteso a tutte le fasi correlate alla somministrazione, come la distribuzione, la conservazione e la preparazione; indicazioni tutte contenute nel “foglietto illustrativo”, ove sono presenti le informazioni inerenti posologia, conservazione, modalità di somministrazione e controindicazioni. Non si può invece negare l’incertezza che potrebbe destare il rinvio alle “circolari pubblicate nel sito internet istituzionale del Ministero della salute relative alle attività di vaccinazione”, che, in assenza di ulteriori specifica-zioni, rischia di tradursi in una formula vuota e non vincolante sul piano del rispetto delle regole cautelari.

Deve essere sottolineato come l’art. 3 del decreto legge n. 44/2021 rappresenti una “disposizione speciale” rispetto a quella “generale” dettata dal secondo comma dell’art. 590 sexies del codice penale (che prevede la non punibilità per imperizia solo se il “sanitario” abbia rispettato pienamente le raccomandazioni previste per la relativa prestazione). Difatti l’art. 3 del decreto legge a) non limita il proprio ambito operativo alle sole ipotesi di “imperizia”, estendendo il campo di applicabilità dell’esimente anche ad ulteriori ipotesi; b) non fa riferimento all’adeguatezza della normativa secondaria (linee guida pubblicate ai sensi di legge) in relazione alla “specificità del caso concreto”, anche in questo caso dettando una norma “aperta” volta a comprendere ipotesi ulteriori rispetto a quelle dettate dal codice penale; c) rende flessibile il richiamo alle regole comportamentali, svincolando il processo di vaccinazione alle cautele poste dal sistema delle linee guida e dalla formalizzazione richiesta all’art. 5 della legge n. 24 dell’8 marzo 2017.

Poiché è più favorevole, ai sensi dell’art. 2 del codice penale la disposizione prevista dal decreto legge n. 44/2021 ha efficacia retroattiva; essa potrà quindi valere anche per fatti commessi prima del 1° aprile, giorno di entrata in vigore del decreto, purché relativi a somministrazioni effettuate “nel corso della campagna vaccinale straordinaria in attuazione del piano di cui all’articolo 1, comma 457 della legge 30 dicembre 2020, n. 178”. Si deve poi rilevare che in sede di conversione del decreto legge (legge n. 76/2021), oltre all’esimente prevista nell’art. 3 in ambi-to strettamente vaccinale, il Parlamento ha inserito il nuovo articolo 3-bis, rubricato “Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario durante lo stato di emergenza epidemiologica da COVID-19”.

La misura, fortemente auspicata dagli operatori del settore, prevede che, in caso di omicidio colposo e lesioni personali colpose, chi esercita professioni sanitarie è punibile “solo nei casi di colpa grave”: il secondo comma del citato art. 3-bis elenca poi i presupposti utili ad escludere la gravità: i) la limitatezza delle conoscenze scientifiche in un preciso momento storico, ii) la scarsità delle risorse umane e materiali concretamente disponibili in relazione al numero dei casi da trattare e iii) il minor grado di esperienza e conoscenze tecniche possedute dal per-sonale non specializzato, impiegato per far fronte all’emergenza. Si deve sottolineare che i fattori citati nella disposizione non sono tassativi, poiché la stessa li indica sottolineando espressamente che “…il giudice tiene conto, tra i fattori che ne possono escludere la gravità…”, potendo il giudice tener conto di altre cause legittimanti l’esclusione della colpa.

La misura, come anticipato, è stata a più riprese auspicata dalla Federazione Nazionale dell’Ordine dei Medici (da ultimo nell’audizione svolta dal Presidente Anelli dinanzi alla Commissione Affari Costituzionali del Senato lo scorso 20 aprile), al fine di tenere in considerazione sino in fondo le difficoltà che i sanitari – trovatisi a combattere una malattia ignota, in un contesto in cui le evidenze scientifiche sono in continuo divenire e derivano prevalentemente da studi osservazionali – hanno dovuto affrontare (e stanno ancora affrontando) nella lotta contro il virus. Lo scudo penale previsto dal decreto legge, per effetto dell’articolo 3-bis, non riguarderà dunque solamente la somministrazione dei vaccini, ma l’intero perimetro delle professioni sanitarie in tempo di pandemia: la norma introdotta in sede di conversione, ampliando la sfera di non punibilità a tutti gli eventi avversi occorsi durante la fase emergenziale, limita infatti la responsabilità penale degli operatori sanitari alla sola colpa grave e, nel definirla, attribuisce un peso decisivo al “fattore contestuale” e alle difficoltà nelle quali gli operatori stessi sono chiamati a lavorare in siffatto contesto.

Descritte le due norme introdotte dal decreto legge n. 44 del 1° aprile 2021 e dalla legge di conversione n. 76 del 28 maggio 2021, devo rileva-re che, differentemente da quanto emerge nel dibattito pubblico, a mio parere non è corretto parlare di “scudo penale”, termine che lascia in qualche modo trasudare l’idea di un privilegio a tutela di persona (comunque) colpevoli ed altrimenti “indifendibili”.

A mio avviso, invece, la previsione dettata dal decreto legge dovrebbe essere valorizzata quale norma di “buon senso”, che tiene “realisticamente” conto delle condizioni eccezionalmente critiche e dell’estrema difficoltà ed incertezza scientifica in cui operano i sanitari. La norma ha dunque il pregio di tutelare lo “slancio” che ha caratterizzato la prima fase dell’emergenza, di “abbracciare” gli “eroi” ampiamente celebrati nei primi momenti della pandemia ed evitare che quegli eroi si trasformassero in un battito di ciglia in imputati, in veri e propri capri espiatori, togliendoli dall’imbarazzo di dover scegliere tra la propria incolumità giudiziaria e la tutela “a proprio rischio e pericolo” della salute dei pazienti, evitando la (giusta) tentazione di atteggiamenti “auto-cautelativi”.

Massimiliano Brugnoletti – Brugnoletti & Associati