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gli esperti rispondono Sulla tassatività delle cause di esclusione Un nostro lettore chiede di sapere se la previsione della tassatività delle cause di esclusione introdotta recentemente nel codice dei contratti ha trovato delle prime applicazioni da parte della giurisprudenza. Monica Piovi Come noto, il D.L.. n. 70/2011 può essere prevista, a pena di priva di un documento richie- Piero Fidanza convertito nella L. n. 106/2011 nullità della disposizione del sto a pena di esclusione dalla PA Consultant ha, recentemente, modificato bando o della lettera d’invito. lettera di invito. Si trattava, il Codice dei Contratti inseren- Sulla base di tale principio, in particolare della mancata do un nuovo comma, l’ 1-bis, ha ritenuto illegittima l’esclu- produzione, da parte di una all’art. 46: “1-bis La stazione sione dalla gara di una ditta, concorrente, della copia con- appaltante esclude i candidati motivata con la carenza nella forme all’originale del registro o i concorrenti in caso di man- documentazione inviata di due Iva (degli anni 2007, 2008 e cato adempimento alle prescri- referenze bancarie richieste dal 2009 (relativamente alle atti- zioni previste dal presente codi- disciplinare di gara. Il giudice vità accessorie di determinati ce e dal regolamento e da altre abruzzese, in particolare, ha impianti indicati nella lex spe- disposizioni di legge vigenti, chiarito che poiché tra le cause nonché nei casi di incertezza di esclusione elencate dall’art. cialis) e della sola esibizione da assoluta sul contenuto o sulla 46 comma 1- bis, non rientra parte della stessa di un riepilo- provenienza dell’offerta, per anche la mancata presentazio- go del fatturato. Nel passaggio difetto di sottoscrizione o di ne delle referenze bancarie, la più significativo della sentenza altri elementi essenziali ovve- Stazione appaltante non può leggiamo: “.. nuova formulazio- ro in caso di non integrità del escludere la ricorrente dalla ne dell’articolo 46, comma uno plico contenente l’offerta o la gara, ma, deve, semmai, invi- bis, secondo cui è stato intro- domanda di partecipazione o tarla ad integrare la documen- dotto il principio di tassatività altre irregolarità relative alla tazione mancante. delle cause di esclusione, con chiusura dei plichi, tali da far Sulla base dello stesso princi- la conseguente necessità di ritenere, secondo le circostanze pio, quello di tassatività del- integrazione della documen- concrete, che sia stato violato le cause di esclusione, anche tazione, in tesi, incompleta ori- il principio di segretezza delle il giudice del TAR Liguria, ha ginariamente prodotta ( sent. offerte; i bandi e le lettere di ritenuto illegittima l’esclusio- N. 1376/2011). Anche se la invito non possono contenere ne dalla gara di una società disposizione indicata non vuol ulteriori prescrizioni a pena di fondata sulla presentazione certamente ampliare l’area del esclusione. Dette prescrizioni da parte della stessa di una ricordato potere di soccorso, sono comunque nulle”. cauzione inferiore a quella ri- essendo questo confinato negli Questa disposizione ha già chiesta dalla legge di gara. Il indicati ambiti più sopra defi- ricevuto le prime applicazioni collegio, in particolare, ha af- niti, è evidente che la compres- giurisprudenziali. fermato che poiché il motivo sione delle cause di esclusione, In particolare, una recente sen- per cui la concorrente è stata tenza del TAR Abruzzo (T.A.R. esclusa non rientra nell’elen- … conduce necessariamente, da Abruzzo, 9.11.2011, n. 632) co introdotto dal legislatore un lato, e per espressa dizione ha ribadito che in base a tale all’art. 46, si deve annullare normativa, alla nullità delle previsione, è oggi possibile l’esclusione e tutti gli atti ad clausole di esclusione previ- comminare l’esclusione da una essa conseguenti (T.A.R. Ligu- ste dai bandi diverse da quelle gara solo ove vi sia incertezza ria, 22.09.2011, n. 1396). richiamate, ma, dall’altro, a in ordine alla provenienza della In linea con le pronunce dei una valutazione sostanzialisti- domanda, al suo contenuto o TAR Liguria e Abruzzo anche ca, per così dire, da parte della alla sigillazione dei plichi e il TAR Veneto ha ribadito la stazione appaltante della docu- che ogni altra ragione di non legittimità della partecipa- mentazione presentata.” (T.A.R. partecipazione agli incanti non zione alla gara di una società Veneto, 16.11.2011, n. 1687). 42 TEME 2.12