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juris aula menti, la previsione del codice trasmissione indica che questa servatorio, che riguardano servizi senso che nessun altro stru- degli appalti sull’utilizzabilità, è avvenuta regolarmente (come e forniture…”. Dall’altra, sull’in- mento ugualmente efficace, anche in via esclusiva, di tale nella presente fattispecie), senza cameramento della cauzione, ma meno pregiudizievole, sia mezzo di comunicazione che, che colui che ha inviato il il Tar ha ritenuto che il caso disponibile”. comunque, è in linea col d.p.r. messaggio debba fornire alcuna all’esame meritasse indulgenza, Considerato che, prosegue il 445/00 che consente un uso ulteriore prova, spettando semmai sulla base del principio di propor- Tar, “la proporzionalità si compone generalizzato del fax, sia per la al destinatario l'onere di provare zionalità. Il Tar, in particolare, di tre elementi (indagine cosid- presentazione di istanze e dichia- la mancata ricezione del fax a afferma che “com’è noto, il prin- detta “trifasica”): 1) accerta- razioni da parte dei privati (arti- causa di un malfunzionamento cipio di proporzionalità (di deri- mento dell’idoneità della misura colo 38, comma 1) che per l'ac- dell'apparecchio”. vazione comunitaria, ma entrato allo scopo da raggiungere; 2) quisizione d'ufficio da parte Il Tar ha accolto, invece, le a far parte dell’ordinamento necessità della misura; 3) propor- dell'amministrazione di certezze censure rivolte contro gli atti nazionale: cfr.: Cons. St., VI, zionalità col fine, cioè prefe- giuridiche (articolo 43, comma sanzionatori conseguenti all’esclu- 2087/06; e soprattutto, per quel renza per la misura più mite 3). Tanto è vero che "i docu- sione, e cioè contro la prean- che qui interessa, menzionato che permetta, comunque, il menti trasmessi da chiunque nunciata segnalazione all’Au- nell’art. 2, co. 1, del codice degli raggiungimento dello scopo ad una pubblica amministra- torità per la vigilanza sui contratti appalti) consiste nel rispetto perseguito dalla norma”, ritiene, zione tramite fax, o un altro pubblici di lavori, servizi e forni- dell’equilibrio tra gli obiettivi in definitiva, che “la conse- mezzo telematico o informa- ture (per gli ulteriori provvedi- perseguiti ed i mezzi utilizzati, guenza sanzionatoria non sia tico idoneo ad accertarne la menti repressivi previsti dal d. con il minore sacrificio possi- automatica ma che residui fonte di provenienza, soddi- lgs. 163/06) e contro l’escus- bile per gli interessi dei privati all’amministrazione un certo sfano il requisito della forma sione della cauzione provvi- confliggenti con l’interesse grado di potere valutativo discre- scritta e la loro trasmissione soria. Da una parte, osserva il pubblico. In ossequio ad esso, zionale e che, perciò, si debba non deve essere seguita da Tar, la norma transitoria di cui l’autorità non può imporre, sia applicare il principio di propor- quella del documento originale all’art. 257, co. 2, del codice con atti normativi, sia con atti zionalità che, nella specie, esclu- (articolo 43, comma 6).” degli appalti escludeva la segna- amministrativi, obblighi e restri- deva l’incameramento della Ne consegue che gli accorgi- lazione del fatto all’Autorità zioni in misura superiore, cioè cauzione, in quanto (in rela- menti tecnici che caratteriz- prevedendo che “hanno effi- sproporzionata, a quella stret- zione al terzo elemento del prin- zano il sistema garantiscono, cacia a decorrere da un anno tamente necessaria nel pubblico cipio di proporzionalità) la misura in via generale, una sufficiente successivo alla data di entrata interesse per il raggiungimento più mite che permetteva, certezza circa la ricezione del in vigore del presente codice: dello scopo, in modo che il prov- comunque, il raggiungimento messaggio e che un fax deve a) le disposizioni in tema di vedimento emanato sia idoneo, dello scopo perseguito dalla presumersi giunto al destina- obblighi di comunicazione nei cioè adeguato all'obiettivo da norma era già stata inflitta con tario quando il rapporto di confronti dell'Autorità e dell'Os- perseguire, e necessario, nel l’esclusione dalla gara”. 44 TEME 7/8.08