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juris aula del citato art. 47 del D.Lgs. n. sommariamente dichiarato l’in- giudice avrebbe dovuto perve- vantaggio consistente nella 163/2006”. sussistenza di ostacoli alla parte- nire ad una declaratoria di impro- semplice possibilità di parteci- La società Alfa propone a sua cipazione alle procedure concor- cedibilità della domanda di pare alla riedizione del concorso, volta appello incidentale e suali, ai sensi e per gli effetti annullamento degli atti di gara, basti a legittimare il candidato censura, a propria volta, la dell’art. 38, comma 1, del D.Lgs. avanzata in via subordinata dalla estromesso ad impugnare gli sentenza impugnata, nella parte n. 163 del 2006. [Alfa], piuttosto che, in virtù atti di gara, occorrerebbe con in cui ha dichiarato la legitti- Infatti, da un lato la generica della titolarità di un c.d. inte- coerenza dichiarare qualunque mità del provvedimento di esclu- dichiarazione resa in sede di resse strumentale, vantato da operatore economico legitti- sione dalla gara. prequalificazione ha per sua quest’ultima, dare seguito al mato ad impugnare ogni gara Il Collegio ha quindi ritenuto di natura valore giuridico diffe- giudizio sino a giungere alla consona al proprio ambito merceo- esaminare in via preliminare il rente, rispetto alla puntuale caducazione della procedura di logico, a prescindere da qual- capo della sentenza di primo assicurazione che la disciplina gara, che dovrebbe comportare sivoglia candidatura, in presenza grado che aveva respinto i motivi di gara pretendeva, in forma il rinnovo del confronto compe- di vizi atti a travolgere radical- di impugnazione del provvedi- inequivoca e tassativa, a corredo titivo con presentazione ex novo mente il procedimento ed a mento amministrativo di esclu- dell’offerta, nella tappa succes- delle offerte. prepararne il rinnovo. sione della società Alfa, capo siva del procedimento. In proposito, “osserva il Collegio E’ chiaro che siffatta conclu- che tuttavia ritiene immune dai D’altro lato, finanche in fase di che il c.d. interesse strumen- sione, raggiunta tramite il discu- vizi dedotti con l’appello inci- prequalifica la [Alfa] - quan- tale, riguardato nella sua ogget- tibile rovesciamento concet- dentale, perché “l’art. 17 della tunque chiamata dal bando a tività, non è altro che un inte- tuale che pretende di elevare il legge, espressamente richia- puntualizzare l’insussistenza, resse al rispetto della legalità, cosiddetto interesse strumen- mata dall’art. 38, c. 1, lett. ‘l’, “in particolare”, delle singole paludato da riferimenti sogget- tale a surrogato della posizione del D.Lgs. 163/2006, stabilisce situazioni ostative enumerate tivi (utilità di ripetere la proce- legittimante, è nella sostanza che le imprese partecipanti a dall’art. 38, isolatamente consi- dura che il ricorrente si propone destinato a piegare l’esercizio procedure di gara bandite da derate – ha persistito nell’aste- di conseguire con la deduzione della giustizia amministrativa amministrazioni pubbliche “sono nersi, per un asserito errore di vizi che, ove fondati, sono in ad una funzione di oggettiva tenute a presentare preventi- materiale, dal garantire l’as- grado di travolgere l’intera gara), verifica del rispetto della lega- vamente alle stesse la dichia- senza dell’impedimento contem- al fine di accreditarne la valenza lità, che il nostro ordinamento razione del legale rappresen- plato dalla menzionata lettera personale, requisito necessario notoriamente non contempla”. tante che attesti di essere in l) della norma del codice”. per poter promuovere un ricorso Il Collegio, conclude che “in regola con le norme che disci- E’, quindi, “indubbio che il prin- giurisdizionale, per cui “ pare presenza di mezzi di impugna- plinano il diritto al lavoro dei cipio di par condicio risulte- logico dedurre che, appurata tiva scomposti in richieste prin- disabili, pena l’esclusione”. E’ rebbe platealmente violato se, l’insussistenza di una posizione cipali e richieste subordinate, il pacifico in giurisprudenza che come in sostanza finisce col legittimante all’impugnazione ricorrente escluso che abbia trattasi di prescrizione peren- pretendere l’appellante inciden- degli atti di gara, in capo al toria, la cui operatività non è tale, le invocate opportunità di soggetto escluso da una proce- dapprima contestato la illegit- timità della sua esclusione, rimessa alla discrezione delle regolarizzazione, chiarimento dura di aggiudicazione, insorge stazioni appaltanti, al punto che o integrazione documentale si un ostacolo pregiudiziale di rito facendo valere, in via subordi- “la omissione di detta dichia- traducessero in occasione di alla possibilità di valutare nel nata (nell’ipotesi di accertata razione costituisce causa di aggiustamento postumo di irre- merito la fondatezza delle censure, legittimità della sua esclusione), esclusione per la forza cogente golarità gravi e non sanabili, a prescindere dalla considera- l’interesse strumentale alla riedi- propria della legge, anche se cioè in espediente per eludere zione del vantaggio che il candi- zione della procedura, resta privo non richiamata dalla lex specialis” le conseguenze associate dalla dato estromesso – non diver- di protezione giurisdizionale, (C. S., 10 gennaio 2007, n. 33)”. legge o dal bando all’inosser- samente da qualsiasi altra impresa giacché questo interesse stru- Né, prosegue il Collegio nella vanza di prescrizioni tassative, di settore – supponga di poter mentale in nulla differisce dall’in- motivazione della sentenza, imposte a tutti i concorrenti a trarre dall’eventuale ripetizione teresse di fatto di un qualsiasi “vale ad accreditare conclusioni pena di esclusione”. del concorso. (..) operatore che, rimasto estraneo diverse la constatazione del Il Collegio ha poi accolto l’ap- Se, infatti, fosse accettabile l’as- alla procedura annullata, faccia fatto che, in fase di preselezione pello principale della società sunto che l’interesse strumen- affidamento in un nuovo bando dei candidati, la [Alfa] avesse Beta, sul rilievo che “ il primo tale, cioè la prospettiva del della medesima procedura”. TEME 3.10 39