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normativa Peraltro, da tale conclusione derivano ulte- Analogamente, in tema di associazioni riori problemi interpretativi. temporanee di imprese e di consorzi, l’art. Infatti, il riferimento, presente nel nuovo 37, comma 4, impone l’obbligo di speci- art. 46, comma 1bis, del Codice, al manca- ficazione delle parti del servizio o della to adempimento alle prescrizioni “previste fornitura che saranno eseguite dai singoli dal presente codice e dal regolamento e da operatori riuniti o consorziati, senza pre- altre disposizioni di legge vigenti”, compor- vedere alcuna espressa sanzione di esclu- ta la necessità di individuare di volta in sione, in caso di mancato adempimento di volta quali siano tali prescrizioni. tale onere. Nondimeno deve ritenersi che Non vi sono problemi laddove il Codice dei l’inosservanza di tale obbligo determini l’e- contratti preveda espressamente la sanzio- sclusione, come costantemente affermato ne dell’esclusione (cfr. ad esempio, gli artt. dalla giurisprudenza (cfr., da ultimo, T.A.R. 37, commi 9 e 10, a proposito del divieto Campania, Napoli, Sez. I 18 marzo 2011, di qualsiasi modificazione alla composizio- n. 1498). Rilievi analoghi potrebbero esse- ne dei raggruppamenti temporanei e dei re estesi, ad esempio, anche agli obblighi consorzi ordinari di concorrenti rispetto a (o ai divieti) previsti dall’art. 37, commi 7 quella risultante dall’impegno presentato e 13 (sempre in tema di A.T.I.) o dall’art. in sede di offerta; cfr. l’art. 38, a propo- 75 in tema di costituzione della cauzione sito del mancato possesso dei requisiti di provvisoria. ordine generale ivi indicati; cfr. l’art. 49, E’ evidente, dunque, che l’attuale for- commi 3 e 8, per il caso di false dichiara- mulazione dell’art. 46, comma 1bis, D. zioni dell’ausiliaria o di avvalimento mul- Lgs. 163/06 demanda in definitiva all’in- tiplo). terprete la concreta individuazione delle Peraltro, occorre considerare che il Codice prescrizioni che, indipendentemente dalla dei contratti (così come il relativo regola- loro formulazione, sottintendano precet- mento di attuazione e le altre “disposizio- ti imperativi e di ordine pubblico, tali da ni di legge vigenti”) contemplano diverse giustificare la sanzione espulsiva in caso “prescrizioni” che, ancorché non accom- di loro violazione. pagnate dall’espressa sanzione dell’esclu- Il che vale anche per l’ulteriore previsione sione, non pare che possano essere viola- ivi contenuta, secondo cui, in ogni caso, te senza che da ciò discenda l’esclusione l’esclusione dalle procedure di eviden- dalla gara. za pubblica è disposta anche “nei casi di Ad esempio, in base all’art. 40, comma 1, incertezza assoluta sul contenuto o sulla del D.Lgs. 163/06, i soggetti esecutori a provenienza dell’offerta, per difetto di qualunque titolo di lavori pubblici devo- sottoscrizione o di altri elementi essen- no essere qualificati in base all’apposito ziali ovvero in caso di non integrità del sistema di qualificazione S.O.A. (di cui plico contenente l’offerta o la domanda di al d.P.R. 34/2000). Tale previsione non è partecipazione o altre irregolarità relative espressamente sanzionata con l’esclusio- alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, ne e, nondimeno, non può certo dubitarsi secondo le circostanze concrete, che sia che l’assenza di qualificazione determini stato violato il principio di segretezza delle necessariamente l’esclusione dalla gara, offerte”. per difetto di un requisito avente portata Infatti, mentre le ipotesi di violazione imperativa ed inderogabile. del principio di segretezza non sembra- TEME 1.12 9