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normativa no di difficile individuazione, potrebbero ipotesi espressamente prevista dal novel- registrarsi maggiori difficoltà a proposito lato art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/06. delle fattispecie di “incertezza assoluta” La giurisprudenza ha anche già avuto del contenuto e della provenienza dell’of- modo di precisare che l’introduzione ferta o di difetto di “elementi essenziali” dell’art. 46, comma 1bis, non preclude alle della stessa: si tratta, infatti, di concetti Stazioni appaltanti di fissare in sede di che si prestano a divergenze interpretative lex specialis della gara requisiti specifici e la cui elaborazione concreta, in defini- e rigorosi a dimostrazione della capacità tiva, non può che essere demandata alla tecnica dei concorrenti, purché non esor- giurisprudenza. bitanti o eccessivi rispetto all’oggetto della Peraltro, il legislatore ha previsto che l’Au- gara (C. di Stato, Sez. VI, ordinanza 14 torità di vigilanza sui contratti pubblici settembre 2011 n. 3932, T.A.R. Lombardia, si dia carico di approvare degli appositi Brescia, Sez. II, 4 novembre 2011 n. 1510). modelli di bandi – tipo, che devono con- Tale orientamento si basa sul rilievo che i tenere anche “l’indicazione delle cause requisiti di partecipazione, purché natu- tassative di esclusione di cui all’artico- ralmente risultino proporzionati e ragio- lo 46, comma 1bis” (cfr. art. 64, comma nevoli, appartengono alla categoria degli 4bis, D.Lgs. 163/06, introdotto dall’art. 4, “elementi essenziali” la cui mancanza, in comma 2, lett. h), D.L. 70/11) e che dovreb- base all’art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/06, bero semplificare il quadro di riferimento. può legittimamente condurre all’esclusio- In attesa di tale approvazione, qual- ne dalla procedura. che indicazione operativa può già essere Resta solo da evidenziare che l’ultima ricavata dalle prime pronunce dei Giudi- parte del più volte citato art. 46, comma ci amministrativi, che hanno applicato il 1bis, prevede espressamente che “i bandi nuovo art. 46, comma 1bis, D.Lgs. 163/06. e le lettere di invito non possono contenere E’ stato, ad esempio, ritenuto che la pre- ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. sentazione di una cauzione provvisoria per Dette prescrizioni sono comunque nulle”. un importo garantito inferiore a quello Tale precisazione ha importanti ripercus- dovuto in base al bando non possa costitu- sioni, dovendo essere letta in combinato ire causa di esclusione (T.A.R. Veneto, Sez. disposto con l’art. 31, comma 4, del Codi- I, 8 novembre 2011 n. 1659 e 13 settembre ce del processo amministrativo (D.Lgs. 2011 n. 1376, T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 104/10). Il quale prevede che la domanda 22 settembre 2011 n. 1396). volta all’accertamento delle nullità previ- O, ancora, è stato giudicato che la man- ste dalla legge è soggetta ad un termine di cata produzione in sede di gara delle decadenza di centottanta giorni e che, in referenze bancarie non possa essere san- ogni caso, la nullità dell’atto amministra- zionata con l’espulsione dalla procedura tivo può sempre essere opposta dalla parte (T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 9 novem- resistente o rilevata d’ufficio dal giudice. bre 2011 n. 632). Si tratta di un regime, sostanziale e pro- E’ stata per converso giudicata legittima la cessuale, che rende senz’altro più agevole clausola del disciplinare che richiedeva, a la tutela giurisdizionale dei partecipan- pena di esclusione, che l’offerta fosse sot- ti alle procedure di evidenza pubblica e toscritta o siglata in ogni pagina dal legale che, dunque, non può che essere visto con rappresentante dell’impresa, trattandosi di favore. 10 TEME 1.12