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avvalimento Ultimi orientamenti in materia di Avvalimento Avv. Ulisse Corea L’istituto dell’avvalimento, disciplinato mente, l’istituto dell’avvalimento ha subi- Partner - Studio Legale Marini dagli articoli 49 e 50 del D.Lgs. n. 163/2006 to modifiche per effetto dell’adeguamento (Codice dei Contratti Pubblici), prevede la della normativa interna al diritto comuni- possibilità, per il concorrente ad una gara tario, nell’ottica di un approccio sostanziale d’appalto, singolo, raggruppato o consor- ed il più possibile aperto ai principi di libera ziato, che sia sprovvisto dei requisiti richie- concorrenza e di massima partecipazione sti dal bando per partecipare alla proce- alle gare. dura, di avvalersi delle capacità ovvero Fermo restando che possono essere oggetto dell’attestazione SOA di altri soggetti eco- di avvalimento i soli requisiti c.d. “speciali” nomici, e ciò indipendentemente dal lega- o “oggettivi”, vale a dire quelli afferenti la me giuridico sussistente con questi ultimi. capacità economico-finanziaria e quel- In tal senso, esso risponde all’esigen- la tecnico-organizzativa, e non invece i za, avvertita tanto in ambito interno che requisiti “soggettivi” di cui all’art. 38 del internazionale, di ampliare la libertà di Codice, che riguardano la situazione perso- concorrenza, e ciò in quanto, se ciascun nale e l’affidabilità morale e professionale soggetto può avvalersi dei requisiti di altri, del soggetto economico (si pensi, a titolo si assicura al più vasto numero di operatori esemplificativo, a quelli che riguardano il economici, comprese le imprese più piccole, possesso delle certificazioni di qualità, l’as- o quelle che compaiono per la prima volta senza di violazioni gravi della normativa sui mercati, la possibilità di partecipare al previdenziale e fiscale, l’assenza di proce- maggior numero di procedure di gara. dure concorsuali in itinere, l’inesistenza di Il principio è stato affermato per la prima precedenti penali ostativi, il rispetto della volta a livello comunitario, nel 1994 (causa normativa antimafia e di quella antinfortu- C-389/92, Ballast/Nedam Groep I), con rife- nistica), e che, in quanto tali, devono essere rimento alle società appartenenti al mede- posseduti tanto dall’impresa ausiliata che simo gruppo, e successivamente esteso, nel da quella ausiliaria, l’art. 49 del Codice 1999 (causa C-176/98, Holst/Italia), anche richiede che il soggetto partecipante alle- a soggetti terzi. L’istituto è stato poi rece- ghi alla domanda una serie di dichiarazio- pito dal legislatore europeo negli articoli ni, dalle quali emerga inconfutabilmente la 47 e 48 della Direttiva n. 2004/18/CE, che prova dell’effettiva disponibilità dei mezzi hanno riconosciuto, in maniera ampia e dell’impresa avvalsa. generalizzata, il diritto dell’operatore eco- Ciò rappresenta, evidentemente, una nomico di avvalersi delle capacità econo- garanzia per la Stazione Appaltante, la mico-finanziarie e tecnico-organizzative quale deve poter essere certa che, nella di altri soggetti, a prescindere dalla natura fase dell’esecuzione del contratto, l’impre- giuridica dei suoi legami con questi ultimi. sa aggiudicataria sia in grado di portare a A livello di legislazione nazionale, recente- termine l’impegno assunto. Posto, infatti, 4 TEME 2.12