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avvalimento za, con ulteriore garanzia per la stazione ria, pena l’ingiusto sacrificio dell’affida- appaltante. Sembra potersi ritenere, sulla mento della Stazione Appaltante. scorta anche dell’autorevole insegnamen- Parte della dottrina, tuttavia, è giunta a to dell’Autorità di Vigilanza sui Contratti differenti conclusioni sul punto. In par- Pubblici (AVCP, “L’avvalimento nelle proce- ticolare, alcuni ritengono che nessuna dure di gara” in www.avcp.it), che in queste norma nazionale o comunitaria contenga ipotesi non operino i limiti previsti per il un divieto espresso di ricorrere all’avvali- subappalto dall’Art. 118 del Codice (primo mento frazionato. Al contrario, si insiste, fra tutti quello della subappaltabilità del la libertà riconosciuta dal Giudice europeo contratto nel limite del 30% della catego- nel settore di cui si discute, comporta la ria prevalente per quanto riguarda i lavo- possibilità che la singola impresa, in pos- ri, ed in misura proporzionata all’importo sesso di una parte dei requisiti richiesti dell’appalto per quanto riguarda i servizi e dalla legge o dalla lex specialis, possa le forniture), posto che, come rilevato, l’art. avvalersi di quelli di altri operatori econo- 49 del D.Lgs. n. 163/2006 stabilisce che mici nella misura necessaria a soddisfare il l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo requisito di cui trattasi. Siffatta soluzione, di subappaltatore “nei limiti dei requisiti prima delle recenti modifiche al Codice prestati”. Si ritiene, comunque, che anche dei Contratti Pubblici, si riteneva fondata il subappalto al soggetto avvalso debba sull’art. 49, comma 7, dello stesso, ove si essere previamente autorizzato dalla sta- disponeva che “il bando di gara può pre- zione appaltante, analogamente a quanto vedere che l’avvalimento possa integrare prescritto dall’art. 118 del Codice per le un preesistente requisito tecnico o eco- ipotesi tradizionali. nomico già posseduto dall’impresa avva- Una questione interessante, sulla quale si è lente in misura o percentuale indicata nel di recente soffermata la giurisprudenza del bando stesso”. In forza del tenore testuale Consiglio di Stato, riguarda la possibilità di della disposizione, la dottrina richiamata, ricorrere ad un avvalimento c.d. “fraziona- sulla scorta anche di alcune, sporadiche to”, consistente cioè nella ripartizione del ed isolate, pronunce giurisprudenziali, ha singolo requisito di qualificazione, previsto perfino ritenuto ammissibile, in materia di dalla lex specialis, fra l’impresa ausiliata e lavori pubblici, data la particolare natura l’ausiliaria. dell’attestazione SOA, che il concorrente La soluzione accolta dai Giudici di Palazzo in possesso di una frazione della clas- Spada è quella di negare una tale possibi- se intera potesse avvalersi di impresa in lità, e ciò pur alla luce del più sostanziali- possesso di altra frazione di classe della stico approccio comunitario alla disciplina stessa categoria, al fine di raggiungere di cui si discute. Ed infatti, diversamente l’importo previsto dal bando (avvalimento opinando, si consentirebbe ad un soggetto c.d. cumulativo). privo del titolo di qualificazione, nella sua Anche su tali aspetti è intervenuta la integrità, di partecipare ad una procedura Commissione delle Comunità Europee, la concorsuale, eludendo la normativa che quale ha notificato al Governo italiano la governa l’esecuzione dei contratti pubbli- nota di messa in mora (nota C(2008)0108) ci. In altre parole, un identico requisito non propedeutica all’attivazione di apposita può essere soddisfatto in parte dall’impresa procedura di infrazione, relativa a limita- concorrente, ed in parte da quella ausilia- zioni all’avvalimento riscontrate nel testo 6 TEME 2.12