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avvalimento previgente dei commi sei e sette dell’ar- integralmente e autonomamente posseduti” ticolo 49 del Codice degli Appalti. Nel far (Consiglio di Stato, IV, 13.6.2011, n. 3565). seguito alle indicazioni comunitarie, il legi- A considerazioni analoghe è pervenuta slatore nazionale, tra l’altro, ha abrogato l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, il menzionato comma sette dell’art. 49 del la quale, in un recente documento di con- Codice. La dottrina incline a riconoscere sultazione, ha aderito all’orientamento giu- diritto di esistenza all’avvalimento “fra- risprudenziale menzionato (“L’avvalimento zionato”, ha ritenuto che siffatta modifica nelle procedure di gara”, in www.avcp.it). legislativa sia da intendersi in senso favo- La predetta soluzione, peraltro, trova revole all’istituto in esame, posto che, nella riscontro anche nel dato testuale. In primo citata lettera di messa in mora, si legge che luogo, l’art. 49, comma 6, del Codice, preve- le direttive 2004/17 CE e 2004/18 CE “rico- de, per le gare aventi ad oggetto lavori, che noscono agli operatori economici il diritto il concorrente possa avvalersi di una sola di avvalersi della capacità di altri sogget- impresa ausiliaria per ciascuna categoria ti, a prescindere dalla natura giuridica dei di qualificazione. Si è visto, per altro verso, loro legami. Nessuna limitazione è prevista, che con la riforma del 2008, correttiva del e dunque consentita, da dette direttive, la Codice degli Appalti, è stato abrogato il sola condizione prevista essendo quella di comma 7 del medesimo art. 49, ove si con- permettere all’amministrazione aggiudica- sentiva all’impresa avvalente di integrare trice di verificare che il candidato/offerente un preesistente requisito tecnico o econo- disporrà delle capacità richieste per l’esecu- mico già in parte posseduto, nella misura zione dell’appalto”. o percentuale indicata dal bando. E ciò, In argomento, tuttavia, appare preferibile sembra correttamente potersi concludere, non “forzare” il contenuto della nota al di proprio per escludere qualsiasi possibilità là di quanto essa specificamente voleva di fraintendimento sul punto. Del resto, intendere. nemmeno può disconoscersi che il legisla- In altre parole, il principio di libera con- tore, quando ha ritenuto di ammettere il correnza e di massima partecipazione alle frazionamento dei requisiti tra più soggetti, gare, che ha portata generale nel diritto ha disciplinato nel dettaglio questa ipote- comunitario, deve necessariamente dispie- si, stabilendo una serie di regole e cautele garsi entro il limite della garanzia, per la nei confronti della stazione appaltante (è stazione appaltante, di ottenere la miglio- il caso, come noto, dei consorzi ordinari e re prestazione, garanzia che non verrebbe dei raggruppamenti temporanei di impresa). certo soddisfatta se nessuno dei soggetti Concludendo, benchè all’istituto dell’avva- interessati possedesse i requisiti previa- limento debba essere riconosciuta la mag- mente individuati, in relazione all’oggetto giore operatività possibile, in ossequio ai e agli importi di gara. principi di derivazione comunitaria, ciò non Come autorevolmente chiarito, infatti, “la ne consente un uso parziale o frazionato finalità dell’avvalimento non è quella di in relazione al singolo requisito, proprio arricchire la capacità (tecnica o economi- perché risulterebbero sacrificati, in ultima co che sia) del concorrente, ma quella di analisi, tanto l’uso efficiente delle risorse consentire a soggetti che ne siano privi di pubbliche, quanto la libera concorrenza, concorrere alla gara ricorrendo ai requisiti che costituiscono invece la finalità ultima di altri soggetti, se ed in quanto da questi della stessa normativa. TEME 2.12 7