Page 19 - 2010-Mar-03

appalti pubblici i diritti relativi alla esecuzione delle presta- ricorso all’istituto. Il Consiglio di Stato zioni. Tali argomenti sono stati fatti propri (adunanza generale del 28 settembre 2006 dal legislatore comunitario il quale ha n. 3164) ha evidenziato, facendo rinvio ad trasfuso la materia nella Direttiva 2004/18/Ce un parere espresso dal Servizio giuridico (art. 47 comma 2 e art. 48 comma 3), atto della Commissione UE, che lo scopo dell’av- normativo regolante il settore degli affida- valimento è di non rendere necessario un menti di lavori pubblici, servizi e forniture formale raggruppamento, prevedendo invece nei settori ordinari. la possibilità di un subaffidamento e affer- Unici limiti posti dal legislatore all’utilizzo mando anzi, sostanzialmente, che il subap- dell’avvalimento si ritrovano nella ovvia palto costituisce la colonna portante dell’av- impossibilità di avvalersi dei requisiti di affi- valimento. Quest’ultimo non è dunque sotto- dabilità morale/generale. Nella normativa posto a limiti, se non a quelli afferenti la comunitaria vi è dunque il massimo favor effettiva disponibilità dei mezzi altrui. nei confronti dell’applicazione dell’istituto. Con atto del 30 gennaio 2008, inviato Il legislatore italiano, nel recepire la norma- nell’ambito della procedura volta ad accer- tiva comunitaria negli artt. 49 e 50 del tare l’infrazione delle direttive appalti da codice dei contratti pubblici, ha inteso parte del legislatore italiano, la Commis- restringere gli spazi per il ricorso all’avva- sione Europea ha diffidato la Repubblica limento: i commi 6 e 7 dell’art. 49 hanno italiana ad adeguare e correggere la disci- provocato, in dottrina ed in giurisprudenza, plina in tema di avvalimento, posto che un dibattito avente ad oggetto la contra- “Nessuna limitazione è prevista, e dunque rietà di tali norme al quadro comunitario consentita, da dette direttive, la sola condi- delineato poc’anzi. Il comma 6 dell’art. 49 zione essendo quella di permettere all’am- del Codice dei contratti, così come novel- ministrazione aggiudicatrice di verificare lato dal d.lgs. 11 settembre 2008 n.152 (cd. che il candidato/offerente disporrà delle Terzo decreto correttivo), dispone che “per capacità richieste per l’esecuzione dell’ap- i lavori, il concorrente può avvalersi di una palto. Posto quanto sopra, le limitazioni al sola impresa ausiliaria per ciascuna cate- suddetto diritto previste dall’art. 49 par. 6 goria di qualificazione. Il bando di gara può e par 7 del Codice sono in contrasto con le ammettere l’avvalimento di più imprese citate disposizioni delle direttive appalti ausiliarie in ragione dell’importo dell’ap- pubblici”. Sulla scorta di questo richiamo, palto o della peculiarità delle prestazioni, il legislatore italiano è corso ai ripari, ma fermo restando il divieto di utilizzo frazio- Caratteristica precipua nato per il concorrente dei singoli requisiti economico-finanziari e tecnico-organizza- tivi di cui all’articolo 40, comma 3, lettera dell’istituto è la formale estraneità del soggetto ausiliario rispetto al b), che hanno consentito il rilascio dell’at- testazione in quella categoria”. Le maggiori rapporto giuridico che intercorre problematiche interpretative sono origi- nate proprio dalla mancata armonizzazione tra la stazione appaltante e della normativa nazionale ai principi sottesi l’appaltatore, rispetto al quale alla regolamentazione comunitaria: difatti l’ausiliario si pone come un il nostro legislatore ha posto varie (illegit- sostanziale subaffidatario time) limitazioni alla possibilità di fare TEME 3.10 17