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project financing che lo stesso, secondo quanto previsto dal sionario è tenuto a versare all’inizio dell’eser- più volte citato articolo 37 bis della legge cizio del servizio riguarda la fase succes- n. 109 del 1994, sia “asseverato da un isti- siva alla presentazione delle offerte e si tuto di credito o da società di servizi costi- colloca nel momento più propriamente tuite dall’istituto di credito stesso ed iscritte “gestorio” dell’opera. Infatti, il concessio- nell’elenco generale degli intermediari nario deve corrispondere all’amministra- finanziari, ai sensi dell’articolo 106 del zione aggiudicatrice una cauzione a garanzia testo unico delle leggi in materia bancaria delle penali relative al mancato o inesatto e creditizia, di cui al decreto legislativo adempimento degli obblighi contrattuali 1° settembre 1993, n. 385, o da una società che riguardano la gestione dell’opera. Tale di revisione ai sensi dell’articolo 1 della cauzione deve essere pari al 10% del costo legge 23 novembre 1939, n. 1966”. annuo operativo di esercizio nel rispetto Si tratta di requisito essenziale per la delle modalità fissate dall’articolo 113 del corretta valutazione del progetto perché Codice degli appalti. Resta inteso che il pur integrando e giammai sostituendo le mancato versamento di tale cauzione valutazioni dell’amministrazione (C.d.S., costituirà grave inadempimento contrat- V, n. 6727 del 2006), l’asseverazione costi- tuale con tutte le conseguenze che ne tuisce l’utile presupposto per un primo possono discendere sul piano della riso- esame del progetto. luzione del contratto. Infine, giova ricor- Ne consegue come non fosse consentita dare che al concessionario si applicano le l’integrazione della documentazione in disposizioni del T.U. in materia di espro- epoca successiva a quella indicata nell’av- priazione (d.p.r. n. 327/2001) il che, in tesi, 3 viso pubblico stesso (…)” . Il comma 9 lo rende anche potenziale delegatario del dell’articolo 153 precisa che l’importo potere espropriativo. delle spese sostenute per la predisposi- zione delle offerte non può superare il Il ritorno del diritto di prelazione 2,5% del valore dell’investimento calco- Il d.lgs. n. 152/2008, al fine di rilanciare lato sulla base dello studio di fattibilità il comparto delle opere pubbliche ha rein- posto a base di gara. Le offerte devono, trodotto nel sistema ordinamentale italiano poi, essere assistite da una serie di garanzie. il diritto di prelazione espunto dal prece- Non solo, infatti, è previsto che il concor- dente decreto correttivo (d.lgs. n. 113/2007). rente fornisca le garanzie di manteni- Nello specifico, la “nuova” procedura si mento e di esecuzione dell’offerta a che sviluppa in due gare, previa pubblicazione sia versata un’ulteriore cauzione fissata del bando, e si atteggia come alternativa 3. nel bando nella misura del 2,5% del valore alla procedura costruita su un’unica gara. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza dell’investimento calcolato tenuto conto In particolare, nella lex specialis deve essere n. 5503 del 15 settembre 2009. Pare opportuno evidenziare che la sentenza dello studio di fattibilità posto a base di chiarito che la procedura non si conclude in parola ancora fa riferimento alla possibilità di asseverazione del gara. Tale cauzione serve a rimborsare il con l’aggiudicazione della concessione al piano economico-finanziario da parte di una società di servizi costi- promotore nell’ipotesi in cui questi non promotore selezionato ma comporta l’at- tuita dall’istituto di credito e iscritta diventi aggiudicatario della concessione tribuzione al medesimo del diritto ad essere nell’elenco degli intermediari finan- ziari, ai sensi dell’articolo 106 del essendosi rifiutato di adattare il proprio preferito al migliore offerente individuato T.U. in materia bancaria e creditizia, di cui al d.lgs. n. 385/93, oltre che progetto preliminare alle “correzioni” nella gara volta alla selezione delle due di una società di revisione, ai sensi dell’articolo 1 della legge n. 1966 richieste dalla amministrazione aggiudi- migliori offerte da mettere in competi- del 23 novembre 1939, prescrizione scomparsa a seguito del terzo decreto catrice. Invece, la cauzione che il conces- zione con quella del promoter e sempre correttivo (d.lgs. n. 152/2008). TEME 3.10 23