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normativa Repubblica Portoghese, causa C-275/03). Il giudice comunitario ha infatti afferma- In pratica il soggetto leso dall’atto illegit- to che la direttiva del Consiglio 21 dicem- timo rischierebbe di essere privato della bre 1989, 89/665/CEE, la quale coordina concreta possibilità di essere risarcito per le disposizioni relative all’applicazione il pregiudizio subito, ovvero di ottenerlo delle procedure di ricorso in materia di tardivamente, a causa del fatto che la aggiudicazione di appalti pubblici di for- dimostrazione della prova dell’elemento niture e lavori, come modifcata dalla soggettivo (colpa) in capo all’Ammini- direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, strazione si rivela in determinati casi as- 92/50/CEE, “deve essere interpretata nel sai diffcile, se non impossibile. senso che osta ad una normativa nazio- Come abbiamo visto in precedenza la nale, la quale subordini il diritto ad ot- giurisprudenza nazionale aveva reagito tenere un risarcimento a motivo di una in maniera piuttosto rigida, arroccandosi violazione della disciplina sugli appalti sulla teoria dell’irrinunciabile dimostra- pubblici da parte di un’amministrazio- zione dell’elemento soggettivo dell’Am- ne aggiudicatrice al carattere colpevole ministrazione (pur con diversi orienta- di tale violazione, anche nel caso in cui menti sull’intensità dell’onere probatorio; l’applicazione della normativa in questio- per una diversa ricostruzione, in linea con ne sia incentrata su una presunzione di il giudice comunitario, si veda la quanto colpevolezza in capo all’amministrazione mai isolata pronuncia Tar Abruzzo, sez. II, suddetta, nonché sull’impossibilità per 4 settembre 2008 n. 1050). quest’ultima di far valere la mancanza Questo è il contesto in cui è giunta la di proprie capacità individuali e, dunque, recente pronuncia dalla Corte di Giusti- un difetto di imputabilità soggettiva della zia, la quale ha confermato la sostanziale violazione lamentata”. irrilevanza dell’elemento soggettivo della La Corte, pertanto, ha affermato che non colpa (o del dolo) nel riconoscimento del è possibile subordinare il risarcimento del danno. danno al riconoscimento dell’elemento di colpevolezza nella condotta della Stazio- ne appaltante: in tal senso, la pronuncia In seguito alla pronuncia delle in questione ha statuito che la normativa Sezioni Unite, la giurisprudenza comunitaria “non indica in alcun modo che la violazione delle norme sugli appal- amministrativa si trovò dinanzi ti pubblici atta a far sorgere un diritto al al problema della valutazione risarcimento a favore del soggetto leso debba presentare caratteristiche parti- concreta della condotta colposa colari, quale quella di essere connessa della P.A.: ci si chiedeva se ad una colpa, comprovata o presunta, dell’amministrazione aggiudicatrice op- qualsiasi violazione dei parametri pure quella di non ricadere sotto alcuna di diligenza, prudenza e perizia causa di esonero da responsabilità”. Da ciò può discendere sicuramente il della condotta potesse integrare problema di dover coniugare la mag- la colpa dell’Amministrazione gior ampiezza delle pretese risarcito- rie dei privati con l’esigenza, di natura 18 TEME 1.11