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nuovo rito appalti annullamento deve intendersi comprensiva domanda per l’aggiudicazione dell’appalto, della domanda di declaratoria di inefficacia ma il legislatore, di fatto, condiziona tale del contratto e di subentro. Quali siano le scelta alla presenza di un “giustificato moti- conseguenze della mancata proposizione vo” che impedisca alla ricorrente di propor- della domanda di dichiarazione di ineffica- re la domanda di aggiudicazione. Pertanto, cia del contratto non è stabilito in alcuna l’impresa che intende ottenere l’annullamen- disposizione del Codice. to dell’aggiudicazione ma non subentrare nel Si potrebbe sostenere che il legislatore, eli- contratto deve adeguatamente indicarne le minando la suddetta presunzione ed aven- ragioni nei propri atti. Sarà il giudice a dover do subordinato il subentro nel contratto valutare la validità delle ragioni addotte a alla proposizione di una domanda da parte tal fine: egli, nel pronunciarsi sull’an e sul dell’impresa ricorrente, abbia voluto attribu- quantum del risarcimento, in base al chia- ire all’interessato il potere di scelta tra tutela ro dettato normativo, è tenuto ad assumere in forma specifica (i.e. subentro nel contrat- come parametro di riferimento l’art. 1227 to) e quella per equivalente (risarcimento c.c., concludendo quindi, a seconda dei casi, del danno). Al riguardo, tuttavia, si noti che per il rigetto dell’istanza risarcitoria o per la l’ultimo comma dell’art. 124 introduce dei riduzione dell’importo richiesto a tale titolo. limiti alla scelta tra l’una o l’altra forma di Di notevole rilievo infine la modifica conte- tutela. La disposizione, infatti, stabilisce che nuta nell’art. 12 c.p.a. Rispetto alla pregres- la condotta processuale della parte che, sa disciplina introdotta dal D.lgs. 53/2010, senza giustificato motivo, non ha propo- infatti, l’art. 12 elimina la previsione per cui sto la domanda di subentro, o non si è resa il risarcimento per equivalente può essere disponibile a subentrare nel contratto, deve riconosciuto al ricorrente soltanto nel caso essere valutata dal giudice e può determina- in cui egli riesca a dimostrare di aver titolo re la preclusione o riduzione del risarcimento all’aggiudicazione. La precedente discipli- dei danni, analogamente a quanto avviene na, quindi, di fatto escludeva la possibilità nel rito civile in caso di concorso colposo del dell’accoglimento della domanda di risarci- creditore nel fatto illecito del debitore (art. mento del danno in tutte le ipotesi in cui 1227 c.c.). il ricorrente, pur avendo fornito la prova Per capire la ratio di tale limitazione, si dell’illegittimità della procedura di gara, non consideri che il legislatore delegato aveva fosse stato in grado di dimostrare che, ove ravvisato nella condotta del ricorrente che l’amministrazione avesse agito legittima- intende ottenere il risarcimento del danno e mente, sarebbe lui risultato l’aggiudicatario non il subentro del contratto una violazione dell’appalto. Ciò comportava che in caso di del principio di leale collaborazione con la impugnazioni per vizi relativi al bando o alle stazione appaltante, al quale è tenuto ogni esclusioni, in assenza di dimostrazione da soggetto che partecipa a procedure ad evi- parte dell’impresa ricorrente di aver pieno denza pubblica. Di qui una disciplina rigorosa titolo all’aggiudicazione, al giudice era pre- che tende a limitare la libertà delle imprese cluso di disporre il risarcimento del danno, e di scegliere l’una o l’altra forma di tutela al ciò nonostante il riconoscimento dell’illegit- fine di evitare un uso strumentale e distorto timo agire dell’amministrazione. Importante dell’azione risarcitoria. è dunque la novità introdotta dal Codice del Ne consegue che l’impresa ricorrente può processo amministrativo, che peraltro con- decidere di proporre un’istanza risarcito- ferma l’orientamento giurisprudenziale for- ria indipendente dalla proposizione di una matosi prima del D.lgs. 53/2010 in tema di TEME 10.10 39