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pubbliche gare necessariamente dal fornitore originario il quale menziona espressamente le - “qualora il cambiamento di fornitore “ragioni di natura tecnica o artistica obbligherebbe la stazione appaltante ad ovvero attinenti alla tutela di diritti acquistare materiali con caratteristiche esclusivi”, mentre nulla dice rispetto differenti, il cui impiego o la cui manu- alle ragioni connesse al canale distribu- tenzione comporterebbero incompatibi- tivo e/o commerciale. Tale dato non può lità o difficoltà tecniche sproporziona- destare scalpore, posto che, a rigore, le te” (art. 57, c. 2, D.Lgs. 163/2006). In tal Direttive comunitarie sono ispirate pro- caso, l’infungibilità non investe propria- prio al principio di libera circolazione - e mente aspetti funzionali o di risultato quindi distribuzione/commercializzazio- del prodotto da acquisire, quanto il fatto ne - di beni e servizi in ambito UE. che l’impiego o la manutenzione di un A volere utilizzare un approccio sostan- prodotto acquisito sul libero mercato, zialista, la fattispecie del monopolio anziché dal precedente fornitore, com- commerciale potrebbe essere assimilata porterebbero incompatibilità o comun- ad una esclusiva propria se genera una que difficoltà tecniche sproporzionate. A situazione di fatto in base alle quale “il tal stregua, a titolo meramente esempli- contratto può essere affidato unicamen- ficativo e secondo contesto, costituisco- te ad un operatore economico determi- no prodotti complementari assoggetta- nato” (art. 57, lett. b). Tuttavia, secondo bili al regime di esclusiva: giurisprudenza invalsa (ex multis TAR - i ricambi e le sostituzioni di pezzi ori- Lazio, sez. I-ter, sent. 1 giugno 2012, n. ginali; 4997) l’onere motivazionale implicato - le innovazioni e/o sostituzioni tecno- da tale fattispecie risulta particolarmen- logiche (anche parziali) di prodotto già te rigoroso, e per certi aspetti quasi dia- acquisito; bolico, perché postula la dimostrazione - gli ampliamenti della fornitura pre- dei seguenti elementi logico-giuridici: cedente, quale una nuova gamma di - che è occorsa una previa e libera indi- prodotti compatibili, oppure le inte- viduazione del bisogno e delle corre- grazioni/personalizzazioni di software late specifiche tecniche di un bene, successive all’installazione. ovvero che le caratteristiche del pro- dotto da acquisire sono strettamente Terza ipotesi: esclusività commerciale correlate ad obiettive necessità della (o monopolio commerciale) L’esclusività (o monopolio) commerciale L’esclusività (o monopolio) è una specifica modalità di immissione commerciale è una modalità di nel mercato di beni sanitari, e di norma attiene al rapporto contrattuale esisten- immissione nel mercato di beni te tra produttore e distributore, in base sanitari non contemplata dall’art. al quale solo un numero limitato di ope- ratori economici ha diritto di distribuire 57 del D.Lgs. 163/2006 che un prodotto in una certa area geografica non fa alcun cenno alle ragioni (locale, regionale, nazionale, ecc.). Detta fattispecie di esclusiva non è contem- connesse al canale distributivo plata dall’art. 57 del D.Lgs. 163/2006, e/o commerciale TEME 11/12.13 11