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pubbliche gare giuridico-fattuali può ragionevolmente del ricorso a una procedura negoziata argomentarsi la sussistenza di una fat- senza pubblicazione di bando per l’ac- tispecie propria di esclusiva, giustifica- quisizione del medesimo, posto che cer- trice di una procedura negoziata senza tamente per ragioni attinenti alla tutela bando, da una impropria, che invece non di diritti esclusivi, il contratto di acquisi- legittima alcun regime derogatorio alla zione può giuridicamente essere affidato procedura aperta o ristretta? Al fine di unicamente a un operatore economico fornire risposta, ritengo sia opportuno determinato. distinguere (almeno) tre fattispecie di esclusiva. Seconda ipotesi: esclusività tecnica Per esclusività tecnica deve intendersi Prima ipotesi: diritti esclusivi, o esclu- una categoria giuridica ampia, al cui sività giuridica tout cour interno è possibile ascrivere diverse cir- Per diritti esclusivi o esclusività giu- costanze e/o sottocategorie tipologiche. ridiche tout cour devono intendersi (a) Prodotti di ricerca e sviluppo. Sono le esclusive conseguenti a espresso e quei prodotti di nuova ideazione non specifico riconoscimento normativo di ancora circolanti nel libero mercato, ma un diritto di proprietà intellettuale: ad di cui una stazione appaltante potreb- esempio a seguito della registrazione di be avvertire il bisogno di acquisire (c.d. un marchio, di un brevetto, di un far- appalti pre-comerciali e/o di R&S). In tal maco, oppure a fronte della creazione caso il contratto può essere affidato a di un software applicativo, o anche di più di un operatore economico, sicché, un software registrato alla stregua di un allo stato attuale - probabilmente sino dispositivo medico. In tali casi é la legge all’entrata in vigore di nuova Direttiva stessa a riconoscere un diritto esclusi- comunitaria in luogo della 18/2004, vo di proprietà intellettuale, e dunque nella quale trova regolamentazione a ripagare chi ha deciso di investire in apposito partenariato per l’innovazio- ricerca, sviluppo e innovazione median- ne -, per la selezione del contraente la te attribuzione del “diritto esclusivo di stazione appaltante è tenuta a esperire utilizzare economicamente l’opera in una procedura ordinaria di gara, o even- ogni forma e modo, originale o derivato” tualmente un dialogo competitivo (art. (art. 12 L. 633/1941), ovviamente entro 58 D.Lgs. 163/2006), potendo la stessa i limiti fissati dall’ordinamento. Sicché, ricorrere alla procedura negoziata senza in presenza di una norma attributiva bando solo in via residuale se “i prodotti di un diritto esclusivo di utilizzazione oggetto del contratto siano fabbricati economica non si può dubitare né della esclusivamente a scopo di sperimenta- sussistenza di un prodotto esclusivo, né zione, di studio o di sviluppo”, e sempre TEME 11/12.13 9