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pubbliche gare che “non si tratti di produzione in quan- un operatore economico determinato è tità sufficiente ad accertare la redditi- la conseguenza immediata di una norma vità del prodotto o a coprire i costi di attributiva di un diritto di privativa eco- ricerca e messa a punto” (art. 57, c. 3, nomica, nel caso di infungibilità tecnica lett. a). la possibilità di affidamento di un con- Infatti, se il contratto acquisitivo di un tratto esclusivamente a un soggetto è bene innovativo è tale da consentire piuttosto la conseguenza del fatto che, una previsione di redditività in capo per ragioni di natura tecnica, non esi- all’aggiudicatario, o finanche la mera stono nel mercato prodotti in grado possibilità di copertura dei costi di inve- di garantire equivalenti prestazioni o stimento sostenuti, allora la stazione risultati. Sebbene l’infungibilità tecnica appaltante ha il dovere di consentire costituisca eccezione nell’ambito di un l’accesso al medesimo vantaggio com- mercato comunitario libero e aperto, petitivo e di garantire pari opportunità nel settore sanitario – e particolarmente a tutti gli operatori economici, e in tal per farmaci e dispositivi medici -, l’in- senso alla stessa è preclusa la possibilità fungibilità può collegarsi alla crescen- di intraprendere una procedura impron- te personalizzazione delle cure, quale tata a minore trasparenza, pubblicità imprescindibile condizione di efficacia e e partecipazione. Pertanto, nell’ambito qualità delle stesse. dei prodotti di ricerca e sviluppo, solo La dichiarazione di sussistenza di un i prodotti di nuova sperimentazione e prodotto infungibile è consustanziale non appieno inseriti nel ciclo produttivo all’implicato processo motivazionale, e commerciale designano una tipologia nel senso che l’infungibilità di un bene peculiare di esclusività a sfondo tecnico, – sia esso un farmaco, un dispositivo sebbene, a rigore, gli stessi costituisca- medico, un’attrezzatura o altro mate- no una singolare fattispecie di esclusi- riale sanitario di uso corrente – discen- vità giuridica, giustificante la procedura de dalla prova d’indisponibilità, secondo negoziata senza pubblicazione di bando evidenze scientifiche concordanti (e nella misura in cui l’acquisizione non fatte salve le variabilità individuali), di possa accordare all’operatore economi- un’alternativa comparabile da un punto co un vantaggio competitivo in spregio di vista clinico-terapeutico. Al contrario, alle regole di un mercato aperto, libero non può dirsi sussistere infungibilità se e concorrenziale. la motivazione di questa è connessa al (b) Prodotti infungibili. Da un punto di modo soggettivo di utilizzo del prodotto vista giuridico, prodotti infungibili e pro- (mera specificità), salvo che non vi siano dotti esclusivi non sono sempre sinoni- evidenze dalle quali si possa altresì evin- mi. Rispetto al settore sanitario, i due cere che quel particolare modo d’uso concetti sono assimilabili (ma non iden- determini ad un tempo obiettivi di salu- tici) se l’infungibilità tecnica attiene alla te altrimenti non perseguibili. mancanza di un’alternativa diagnostica (c) Prodotti complementari. Sono quei e/o terapeutica, ossia se investe aspetti beni complementari di altro prodotto funzionali o di risultato. Mentre nell’ipo- acquisito in precedenza, i quali generano tesi di esclusività giuridica la possibilità un’esclusività di carattere tecnico - nel di affidare un contratto unicamente a senso che richiedono di essere acquisiti 10 TEME 11/12.13