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pubbliche gare Acquisizione di prodotti sanitari esclusivi: esclusività vere, meno vere e non vere… Avv. Morris Montalti Procedura negoziata senza bando ed l’art. 57 del D.Lgs. 163/2006 contempla (Ph.D.)- Forlì esclusività altresì le acquisizioni in esclusiva, for- Che la procedura negoziata senza pub- nendo all’interprete la definizione nor- blicazione di bando (sopra e sotto soglia mativa di tale fattispecie legittimante il comunitaria) debba costituire modalità ricorso alla procedura negoziata senza di acquisizione residuale ed eccezionale previa pubblicazione di bando; cioè rispetto alle ordinarie procedure di evi- a dire “qualora, per ragioni di natura denza pubblica - l’aperta e la ristretta tecnica o artistica ovvero attinenti alla - è dato incontestabile (artt. 54 e 57 tutela di diritti esclusivi, il contratto D.Lgs. 163/2006). Tanto che a fronte possa essere affidato unicamente ad un dell’utilizzo di siffatta procedura sem- operatore economico determinato” (art. plificata la stazione appaltante ha altresì 57, c. 1, lett. b)). Definizione, questa l’obbligo di fornire specifica, congrua e appena citata, che da un lato designa le dettagliata motivazione nella determi- fattispecie aggettivo-causali ingeneranti nazione o delibera a contrarre, sicché a fenomeni di esclusiva - ragioni di natura monte della procedura occorre espressa- tecnica o artistica ovvero attinenti alla mente argomentare circa la sussistenza tutela di diritti esclusivi -, e dall’altro in delle circostanze richieste dalla legge ogni caso connette le stesse a un’unifi- (Corte Conti, sez. controllo, delib. 3 apri- cante aedem ratio teleologico-finalistica le 2007, n. 3), ed in tal modo giustificare – il fatto che il contratto possa essere il ricorso a tale sistema di selezione in affidato unicamente a un operatore eco- luogo di altro preferito dal legislatore nomico determinato -. Il che ha sovente (Cons. Stato, sez. V, sent. 28 dicembre portato i provveditori ad avallare indebi- 2007, n. 6697). La scelta amministrativa te e/o inopportune concezioni – per così di ricorrere a una procedura negoziata dire – espanse di esclusività, e talora ha senza bando è inoltre sottoposta a un indotto gli stessi a ritenere legittimo il controllo diffuso del cittadino e del mer- ricorso alla procedura negoziata senza cato - oltre che del giudice amministra- bando, in quanto acquisizione di un pro- tivo e contabile -, atteso che il D.Lgs. dotto esclusivo, anche laddove, a rigore, 33/2013 (art. 37, c. 2) ora impone che di esclusività non poteva propriamente la delibera a contrarre mediante utilizzo parlarsi. di tale modalità procedurale sia sottopo- La questione di difficile soluzione è quasi sta a penetranti obblighi di pubblicità e sempre la medesima: quando può legit- trasparenza. timamente sostenersi che il contratto Oltre alle ipotesi di diserzione della pro- possa essere affidato unicamente ad un cedura aperta e ristretta e alla sussisten- operatore economico determinato? E za di circostanze “di estrema urgenza”, dunque, in presenza di quali circostanze 8 TEME 11/12.13