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normazione pale, avrebbe dovuto essere esclusa all’interno del medesimo procedi- dalla gara. mento; II) gli operatori rimasti in gara Ma sulla vexata quaestio è interve- siano solo due; III) il vizio che affligge nuta nuovamente l’Adunanza Plenaria le offerte sia identico per entrambe”. del Consiglio di Stato (sollecitata con In tale quadro, la sentenza 9/14 ha ordinanza n. 2681 in data 17 mag- ritenuto di dover enucleare ancor gio 2013, della VI Sezione) che con la meglio il contenuto della suddet- sentenza in data 25 febbraio 2014 n. ta “eccezione” alla regola genera- 9 ha fornito un’interpretazione molto le (dell’esame prioritario del ricorso restrittiva della suddetta sentenza incidentale), affermando che essa è della Corte europea, limitandone la destinata ad operare solo ed esclusi- portata applicativa. vamente laddove il vizio dedotto con L’Adunanza Planaria ha in primo il ricorso principale sia il medesimo luogo rammentato che il diritto dedotto con il ricorso incidentale. dell’UE mira all’armonizzazione e Solo in tale ipotesi, infatti, verrebbe non all’unificazione del diritto pro- effettivamente in rilievo l’esigenza di cessuale, valendo il c.d. “principio rispettare “il principio di “parità delle di autonomia processuale naziona- armi”, dato che “L’identità del vizio, le”, cui la stessa Corte di giustizia nella sua consistenza fattuale e nella avrebbe mostrato di aderire, fermi sua speculare deduzione da ambedue restando i limiti della non discrimina- le parti, comporta che il suo accerta- zione e della effettività della tutela, mento e la relativa decisione di ac- che gli ordinamenti dei singoli Stati coglimento siano automaticamente e devono comunque garantire. E ha poi logicamente predicabili indifferente- affermato che a suo avviso il princi- mente per l’una o per l’altra parte del pio processuale dell’esame priorita- processo. In altri termini, l’unicità del rio del ricorso incidentale, rispetto a vizio e l’unicità della verifica della quello principale, non comporterebbe sua sussistenza (coniugati al princi- alcuna violazione dei suddetti limiti, pio immanente della parità delle par- sia pure “fatto salvo il rispetto della ti ex art. 111 Cost.), non consento- particolare regula iuris introdotta no di trarre conseguenze opposte sia dalla sentenza della Corte di giustizia pure soltanto sul piano processuale”. dell’UE, Sez. X, 4 luglio 2013, C100/12 Così l’Adunanza Plenaria ha elen- Fastweb”. Ciò in quanto l’impossibili- cato anche le ipotesi in cui si può tà di esaminare la domanda di annul- parlare di vizio “identico”, ritenendo lamento del ricorrente principale che debba farsi riferimento alla cau- deriverebbe dalla stessa responsabi- sa dell’esclusione, “che deve essere lità di quest’ultimo, che non ha per identica sia per il ricorrente princi- fatto proprio utilmente preso parte pale che per l’incidentale”, e soste- alla procedura di gara. nendo che “deve ritenersi comune In altri termini, il Consiglio di Stato la causa di esclusione che afferisce ha ritenuto che l’impianto teori- alla medesima sub fase del segmento co costruito dall’Adunanza plenaria procedimentale destinato all’accer- n. 4 del 2011, alla luce dei principi tamento del titolo di ammissione alla processuali europei in materia, non gara dell’impresa e della sua offerta, sarebbe stato sostanzialmente intac- correlando le sorti delle due concor- cato dalla sentenza “Fastweb”. renti in una situazione di simmetria Quest’ultima avrebbe dunque sempli- invalidante: in quest’ottica deve cemente “somministrato” una “con- escludersi che si richieda l’assoluta creta regula iuris costruendola come identità causale del vizio”. una evidente eccezione al compendio In definitiva, secondo la sentenza delle norme e dei principi di sistema. n. 9/14 “devono considerarsi comu- Tanto è vero questo che ha limitato la ni, ai fini individuati dalla sentenza possibilità dell’esame congiunto del Fastweb, i vizi ricompresi esclusiva- ricorso incidentale e principale alle mente all’interno delle seguenti tre, stringenti condizioni che: I) si versi alternative, categorie: a) tempestivi- 36 TEME 5/6.14 06TEME_maggio_giugno 2014.indd 36 01/08/14 09:38