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normazione tà della domanda ed integrità dei pli- costringendo l’Amministrazione a chi (trattandosi in ordine cronologico valutare il suo rinnovo integrale. e logico dei primi parametri di vali- Diversamente, del resto, dovrebbe dazione del titolo di ammissione alla ritenersi che la posizione dell’aggiu- gara); b) requisiti soggettivi generali dicatario (acquisita illegittimamen- e speciali di partecipazione dell’im- te), dovrebbe essere preferita, anche presa (comprensivi dei requisiti eco- laddove in ipotesi la sua offerta sia nomici, finanziari, tecnici, organiz- gravemente viziata, ad esempio per zativi e di qualificazione); c) caren- carenza di elementi essenziali (che za di elementi essenziali dell’offerta rientrano nella categoria “c” intro- previsti a pena di esclusione (com- dotta dalla sentenza n. 9/14), sol prensiva delle ipotesi di incertezza perché casualmente il vizio che infi- assoluta del contenuto dell’offerta o cia l’offerta del ricorrente principale della sua provenienza)”. si colloca all’interno delle categorie Pertanto, solo laddove si realizzi nei “a” o “b” enucleate dall’Adunanza termini predetti la c.d. “simmetria” Plenaria. dei vizi, potrà derogarsi alla regola Tale conclusione non pare condivi- generale che, nel solco già traccia- sibile, perché ciò che sembra essere to dalla sentenza n. 4/11, impone stato valorizzato dalla giurispruden- che il ricorso incidentale escludente za comunitaria è proprio quell’in- sia esaminato sempre prima del ri- teresse strumentale alla ripetizio- corso principale. A dire la verità la ne della gara (in caso di procedura sentenza n. 9/14 non pare del tutto a due), che nell’impostazione della persuasiva. La sentenza “Fastweb” sentenza 9/14 viene in qualche mi- della Corte Ue non sembra aver in- sura ridimensionato. teso tratteggiare una “evidente ec- A mio avviso, concludendo, tale sen- cezione” alla predetta regola ge- tenza fa riemergere le criticità già nerale. Perlomeno, nel testo di tale evidenziate dalla Suprema Corte di pronuncia non sembrano rinvenibili Cassazione, che aveva parlato non affermazioni di tal fatta. Piuttosto, a torto di vera e propria “crisi del la Corte UE pare avere introdotto un sistema” processuale, per avere im- principio generale, sia pure scaturito posto una preferenza per una delle da una fattispecie concreta in cui vi due parti in causa, pur in presenza era effettivamente una piena iden- di un’aggiudicazione acquisita non tità di vizi escludenti (dato che en- legittimamente (sentenza 21 giugno trambe le offerte non erano conformi 2012, n. 10294 cit.). alle specifiche tecniche). Ma ciò non sembra condizionare la Il diritto dell’UE mira portata della sentenza medesima, che ha pur sempre valorizzato il fatto all’armonizzazione e non che nell’ipotesi di reciproche censure escludenti “ciascuno dei concorrenti all’unificazione del diritto può far valere un analogo interesse legittimo all’esclusione dell’offerta processuale, valendo il c.d. degli altri, che può indurre l’ammi- nistrazione aggiudicatrice a consta- “principio di autonomia processuale tare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare” (punti nazionale fermi restando 32 e 33). Ciò che sembra rilevare, dunque, non i limiti della non discriminazione e è tanto la necessaria identità dei motivi escludenti, quanto proprio della effettività della tutela, che gli l’esistenza di una gara che, laddove il Giudice amministrativo accoglies- ordinamenti dei singoli Stati devono se entrambi i ricorsi (principale e in- cidentale), risulterebbe deserta, così comunque garantire TEME 5/6.14 37 06TEME_maggio_giugno 2014.indd 37 01/08/14 09:38