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normazione La sentenza n. 4/11 giungeva a tale contro - interessato aggiudicatario drastica conclusione sulla base di un tramite ricorso incidentale) non sus- ragionamento giuridico molto arti- sisterebbe più alcuna legittimazione colato e complesso, che non si presta a dolersi dell’esito della procedu- ad essere sintetizzato in questa sede. ra: da qui l’esigenza processuale di Per quel che qui più interessa, è im- esaminare prioritariamente, in ogni portante sottolineare che l’Adunan- caso, il ricorso incidentale esclu- za Plenaria ha superato l’argomento dente, indipendentemente dal nu- principale utilizzato nella preceden- mero di soggetti che abbiano preso te pronuncia n. 11/08 (fondato come parte alla gara controversa. Infatti, si è visto sull’applicazione dei prin- l’accoglimento del ricorso inciden- cipi di imparzialità e parità di trat- tale determinerebbe il venire meno tamento) sulla scorta di argomenti della legittimazione ad agire del ri- prettamente processuali. In partico- corrente principale. Tale nuova presa lare, ha rilevato che “La piena attua- di posizione, peraltro, non è andata zione dei canoni essenziali di parità esente da critiche, perché al di là delle parti e di imparzialità del giudi- dell’indubbia sottigliezza degli ar- ce non contraddice affatto l’esigenza gomenti spesi per sostenerla, è parsa logica di definire il corretto ordine di sostanzialmente iniqua. In particola- esame delle questioni. L’affermazio- re, si è stigmatizzato il fatto che in ne o la negazione delle richieste di base ad essa, in presenza di due of- tutela formulate dalla parte attrice, ferte che ugualmente avrebbero do- infatti, deve conseguire, all’esito del vuto essere escluse dalla procedura completo confronto processuale del- di gara (magari per ragioni identiche le parti, al puntuale riscontro della o simili), di fatto si finisca con l’at- esistenza dei prescritti requisiti della tribuire una preferenza, per asserite domanda. L’alterazione della corret- ragioni processuali, per quella risul- ta sequenza dei punti sottoposti allo tata (illegittimamente) aggiudica- scrutinio del giudice rappresentereb- taria dell’appalto (a discapito della be, all’evidenza, proprio la contrad- seconda classificata). dizione del principio di parità del- Il dissenso non ha tardato ad appale- le parti, snaturando la regola della sarsi, tanto da essere in qualche mi- equidistanza rispetto alle posizioni sura fatto proprio anche dalla Corte espresse dai litiganti”. In tale pro- di Cassazione. La quale, sia pure con spettiva, e sempre in sintesi estrema, un mero obiter dictum, ha aperta- la sentenza n. 4/11 ha sostanzial- mente criticato la sentenza n. 4/11, mente ritenuto che il titolo necessa- affermando che: “Il principio espres- rio per poter validamente proporre il so dal Consiglio di Stato — secondo ricorso principale sia costituito sem- pre e comunque dalla partecipazione Il Giudice amministrativo laddove (legittima) dell’operatore ricorrente alla procedura di gara (salve talu- reputi che il ricorso incidentale ne ben circoscritte deroghe, relative all’ipotesi in cui sia mancata in ra- sia fondato, il ricorrente principale dice la procedura stessa e si conte- sti proprio la sua mancata indizione, potrebbe essere ritenuto privo di ovvero al caso di impugnazione im- mediata del bando di gara contenen- legittimazione a far valere eventuali te clausole immediatamente lesive). Qualora fosse riscontrata l’assenza di vizi dell’aggiudicazione a terzi, tale titolo (vuoi perché il concorren- te sia stato legittimamente escluso dal momento che comunque dalla gara, con provvedimento non impugnato o inutilmente impugnato, non potrebbe mai risultare vuoi perché l’illegittimità della sua partecipazione sia stata dedotta dal aggiudicatario TEME 5/6.14 33 06TEME_maggio_giugno 2014.indd 33 01/08/14 09:38