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normazione L’istituto dell’Avvalimento: definizione ed implicazioni pratiche Riccardo Francalanci Con il D.Lgs 12.4.2006, n. 163 “Codice dei siti necessari per la partecipazione facendo Avvocato Socio KStudio Associato- Firenze contratti pubblici di lavori, servizi e forni- riferimento alle risorse e alla capacità di Paola Casaccio ture” il legislatore, recependo le direttive un altro operatore economico (la c.d Impresa Avvocato KStudio Associato - Firenze comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE del Ausiliaria). 31 marzo 2004, ha introdotto agli Artt. 49- Detto istituto trova la sua origine storica 50 l’istituto dell’avvalimento che consiste all’interno della giurisprudenza comunitaria nella facoltà per un’impresa di partecipare seguita, poi, dalla giurisprudenza nazionale ad una gara pubblica facendo propri i requi- fino a trovare un definitivo riconoscimento siti tecnico-organizzativi o economico-finan- all’interno del nuovo Codice degli Appalti. ziari di un’altra impresa senza i quali le Infatti, con sentenza della Corte di Giustizia sarebbe preclusa la partecipazione. delle Comunità Europee del 14 aprile1994 Tradizionalmente, nel diritto amministra- n. 389 (Ballast Nedam groep nv c. Regno tivo, il “rapporto di avvalimento”, indica il Belgio) si era ammesso che la società “figlia” fenomeno secondo il quale un organo della potesse fare affidamento e, quindi, avva- Pubblica Amministrazione, conservando la lersi dei requisiti di capacità tecnica e titolarità e l’esercizio della propria funzione, dell’esperienza dell’impresa Holding alla utilizza le capacità tecniche e organizza- quale apparteneva al fine di aggiudicarsi un tive di un altro organo della P.A. appalto di servizi assoggettato alla Diret- Nel nuovo Codice degli Appalti, la nozione tiva n. 92/50/CEE. di “avvalimento” si riferisce, invece, alle Tale possibilità fu, invero, riconosciuta dalla modalità mediante le quali una società Corte di Giustizia alla condizione che l’“offe- che intenda partecipare ad una gara pubblica rente”, fornisse alla stazione appaltante di lavori, forniture o servizi (la c.d. Impresa l’adeguata prova di avere effettivamente a Avvalente) dimostri il possesso dei requi- disposizione i mezzi della società della quale intendeva avvalersi. Nel nuovo Codice degli Appalti, la La giurisprudenza nazionale ha, in seguito, nozione di “avvalimento” accolto e fatto proprio l’orientamento comu- si riferisce, invece, alle modalità nitario aggiungendo e precisando che la potestà di avvalimento costituisce un prin- mediante le quali una società cipio di portata generale non essendo rife- 1 dimostri il possesso ribile solo agli appalti di servizi. Il Consiglio di Stato (Sez. V, 28 settembre dei requisiti necessari per la 2005, n. 5194), infatti, afferma espressa- partecipazione facendo riferimento mente, a tal riguardo, che “in sede di gara alle risorse e alla capacità pubblica la potestà di avvalimento, che deve operare anche con riguardo alle attestazioni di un altro operatore economico. Soa, costituisce un principio di fonte comu- 10 TEME 1.09