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normazione In attesa che si definiscano e consolidino verà tutte le iniziative ritenute necessarie le letture del nuovo intervento normati- per il conseguimento del contratto. Chie- vo, si possono analizzare le problemati- de a tali fini il rilascio di copia di tutta la che poste dall’art. 13, commi 5 e 6, dlgs. documentazione presentata dalla ditta 163, sul quale si è fin qui sviluppata la risultata illegittimamente aggiudicataria giurisprudenza, compresa la sentenza in (…)” ed infine anche su dichiarazioni o commento. comportamenti esterni all’istanza quali il In tema di rapporto tra accesso difensivo “preavviso di ricorso” di cui all’art. 243 bis e segreto commerciale e industriale, la d.lgs. 163/06 o anche la stessa notifica disciplina dell’art. 13, dlgs. 163/10, è, a del ricorso, o meglio dell’istanza cautelare mio avviso, ben più chiara e semplice di ante causam ex art. 245, commi 3 e 4, quanto la faccia apparire la giurispruden- d.lgs. 163/06, anche considerato che la za, a partire dalla sentenza in commento. locuzione “in vista della difesa in giudizio” Il comma 6 dell’art. 13 dlgs. 163/06 è non può intendersi in senso cronologico, inequivoco nell’escludere esplicitamente di necessaria anteriorità dell’istanza di e deliberatamente qualsiasi preclusione esibizione rispetto all’instaurazione del 3 all’esercizio dell’accesso stesso connesso giudizio . ad esigenze di tutela della riservatez- In ogni caso, ai fini della qualificazione za commerciale e industriale: anche nel dell’accesso come difensivo sarà suffi- caso delle lett. a) (segreto commerciale e ciente la dichiarazione (esplicita o tacita industriale) e b) (altre ipotesi individuate o esterna) della preordinazione dell’ac- da regolamento) del comma 5, infatti, “è cesso alla difesa in giudizio e non l’effet- comunque consentito l’accesso al concor- tiva sussistenza del giudizio medesimo o rente che lo chieda in vista della difesa in la presentazione di copia dell’atto intro- giudizio dei propri interessi in relazione duttivo. alla procedura di affidamento del contrat- D’altro canto, si accontenta della mera to nell’ambito della quale viene formulata dichiarazione dell’interesse perseguito la richiesta di accesso.” dal richiedente l’accesso, senza richiede- L’unica valutazione che la disposizione re alcuna prova dei fatti che sorreggono sembra porre a carico dell’amministrazio- l’interesse dichiarato dalla giurisprudenza ne destinataria dell’istanza di accesso. ai formatasi sulla disposizione dell’art. 25, fini della qualificazione dell’istanza stes- comma 2, l. 241/90. Tale norma richiede sa come “difensiva”, con la conseguente la motivazione dell’istanza e cioè richie- applicazione del comma 6 dell’art. 13, è de l’indicazione dell’interesse: “diretto, se la richiesta di accesso sia proposta “in concreto e attuale, corrispondente ad vista della difesa in giudizio”, valutazio- una situazione giuridicamente tutelata e ne piuttosto agevole, potendo basarsi, collegata al documento al quale è chiesto testualmente, non solo su dichiarazioni l’accesso” che deve stare alla base, secon- formali esplicite contenute nell’istanza di do l’art. 22, comma 1, lett. b), l. 241/90, 3. accesso:(..)“In vista della difesa in giudizio, dell’accesso. “nel contesto dell’art. 13 cit., poiché si si chiede l’accesso alle(…)”, ma anche su Afferma al riguardo la giurisprudenza: utilizza la locuzione <>, non è necessario che, al momento della una dichiarazione implicita pure contenu- “L’accertamento dell’interesse all’esibizio- richiesta di accesso, il giudizio sia già instaurato, ma è sufficiente che la ta nell’istanza:“(…)Questa impresa ritiene ne degli atti amministrativi riguardanti il lite sia anche solo potenziale” (Cons. Stato, n. 6121, cit.)” (Tar Lombardia che le spetti l’aggiudicazione e promuo- soggetto, che richiede l’accesso, va verifi- 199/2010) TEME 7/8.10 33