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normazione Ancora, il comma in parola riferisce a tale forma di accesso del dpr 184/06, l’accesso difensivo a quello afferente operante in forza del richiamo –da parte alle procedure di affidamento: “(…) in del comma 1 dell’art. 13- alla l. 241 e relazione alla procedura di affidamen- quindi alla relativa disciplina regolamen- to del contratto nell’ambito della quale tare di attuazione. Ne consegue in parti- viene formulata la richiesta di accesso” colare l’applicabilità dell’art. 3 dpr 184, (v. comma 6). La locuzione sembra porre che impone la notifica dell’istanza di la questione se il riferimento alla pro- accesso al contro interessato e l’obbligo cedura di affidamento debba intendersi per l’amministrazione di attendere i 10 in senso stretto o lato. Nel primo caso, giorni ivi previsti per il riscontro all’istan- sarebbe estraneo all’ambito di applicazio- za di accesso. ne dell’istituto dell’accesso difensivo del Ciò precisato sul contenuto del comma comma 6, la procedura di esclusione di 6, si può in sintesi rilevare che la norma un concorrente o anche di ammissione. dell’art. 13, comma 6, d.lgs. 163/06, Nel secondo caso, nell’ambito della pro- letta alla luce della giurisprudenza più cedura di affidamento si deve intendere rigida formatasi in tema di motivazione tutto il percorso che va dalla pubblica- dell’istanza, sembra richiedere, a tutto zione del bando o dell’avviso o dell’avvio concedere, che il soggetto che attiva della procedura negoziata (salvo il fatto un “accesso difensivo” semplicemente che in tale fase non sono ancora presenti dichiari, per l’appunto, di volersi difende- presso l’amministrazione documenti di re in giudizio con i documenti richiesti e provenienza di concorrenti) fino alla sti- dichiari altresì che i documenti medesi- pula del contratto. mi servano, ad esempio, a far conseguire Si propende per la seconda soluzione all’istante un punteggio superiore a quel- (procedura di affidamento in senso lato), lo dell’aggiudicatario alla cui offerta tec- in considerazione in primo luogo del nica l’istante vuole avere accesso. riferimento alla nozione “procedura”, che A fronte di tale indicazione normativa comprende tutto il percorso dell’affida- semplice ed essenziale, la giurispruden- mento, con gli “incidenti” delle esclu- za, compresa la sentenza in commento, sioni e della verifica dell’anomalia (nel anche in caso di accesso difensivo sembra cui contesto il tema dell’accesso di pre- attribuire rilevanza ad un dato in più, e senta particolarmente importante), e in cioè anche al dato sostanziale per il quale considerazione del fatto che il comma 1 le informazioni contenute nel documento dell’art. 13 fa riferimento alle procedure richiesto non costituiscano “segreti com- di affidamento e alla fase di esecuzione merciali o industriali” o non attingano la dei contratti, cosicché l’allusione, conte- sfera di riservatezza perimetrata dal rego- nuta nel comma 6, alla sola procedura di lamento di cui all’art. 13, comma 5, lett. affidamento vuole evidentemente esclu- b), d.lgs. 163/06. dere tutto ciò che non è fase di esecuzio- Afferma infatti la massima in esame che ne del contratto. l’accesso difensivo prevale sì in via ten- Infine, per chiudere il quadro della disci- denziale sulla riservatezza, ma operereb- plina dell’accesso difensivo quale desu- be pur sempre la “limitata” deroga per la mibile dal comma 6, si deve ricordare quale l’accesso porterebbe alla conoscen- che nulla sembra escludere l’applicabilità za di: informazioni fornite dagli offerenti TEME 7/8.10 35