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normativa Il principio di effettività della tutela giurisdizionale secondo l’adunanza plenaria In una recente pronuncia, n. 30 del 28 mento del processo intellettivo-volitivo Avv. Filippo Martinez Studio Legale Associato luglio 2012, l’Adunanza Plenaria del dei commissari sugli elementi tecnici, e Martinez & Partners Consiglio di Stato ha affrontato il tema in altre parole i commissari procedano della tutela giurisdizionale, concreta ed ad una valutazione obiettiva degli ele- effettiva, da garantire al concorrente menti tecnici delle offerte presentate estromesso ingiustamente da una gara dai concorrenti, senza che gli stessi pos- pubblica. sano in alcun modo essere influenzati Fino ad oggi la giurisprudenza italiana dal corrispondente prezzo proposto. non si è mai soffermata abbastanza sul Tale sequenza procedimentale corri- punto, nonostante la spinta in questa sponde a un principio fondamentale direzione data dall’Unione Europea nel del diritto comunitario, pienamente corso degli ultimi anni. recepito dal legislatore nazionale e L’Adunanza Plenaria ha trattato questo univocamente affermato dalla giuri- tema in relazione ad una fattispecie sprudenza amministrativa (cfr., tra le in cui il concorrente illegittimamente tante, Cons. Stato, sez. V, 11 maggio escluso da una gara, che doveva essere 2012, n. 2734), a corollario di traspa- aggiudicata secondo il criterio dell’of- renza e par condicio. ferta economicamente più vantaggiosa, La necessità di assicurare detto princi- era stato successivamente riammesso pio nelle ipotesi di illegittimo operato di e la sua offerta tecnica sarebbe stata una stazione appaltante nel corso della valutata dopo l’apertura delle buste gara pubblica, ha portato la giurispru- tecniche ed economiche degli altri con- denza prevalente ad affermare che il correnti. danno subìto dal concorrente per effetto La giurisprudenza spesso affronta il di un vizio di gara (per esempio, difet- tema in relazione a fattispecie in cui to di motivazione nell’assegnazione dei l’annullamento dell’intera procedura punteggi) debba essere ristorato attra- conseguiva alla denuncia di vizi di legit- verso l’annullamento dell’intera gara. timità della stessa, legati a un difetto di Le ragioni alla base di tale ragionamen- istruttoria o alla carenza motivazionale to sono da rinvenirsi nel fatto che, qua- della commissione, da un soggetto clas- lora i vizi di legittimità della procedura sificatosi inutilmente in graduatoria. siano da ricollegare all’operato della In tali contesti, è necessario che la fase commissione (la quale non abbia corret- di apertura e di valutazione delle offer- tamente svolto l’istruttoria ovvero abbia te tecniche preceda sempre l’apertura reso una motivazione carente), solo la delle buste economiche, in quanto solo integrale ripetizione della gara potrà in questo modo può essere garantito il garantire al concorrente di partecipare corretto, libero ed indipendente svolgi- ad una procedura competitiva traspa- TEME 11/12.12 35