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normazione Chiarimenti in tema di avvalimento Dal proprio ingresso nell’ordinamento e, necessità di indicare in modo specifico le Filippo Martinez sopratutto, dalle sue prime applicazioni, risorse messe a disposizione e le corret- Davide Moscuzza l’istituto dell’avvalimento è stato oggetto, te modalità di avvalimento di un centro MArtinEz & PArtnErs studio legale associato per così dire, di “fraintendimenti” e dif- cottura. ficoltà pratiche, nonostante la linearità Prima di entrare nel merito di dette pro- della norma comunitaria che disciplina nunce, è utile delineare sinteticamente l’istituto e che mal si concilia con alcuni l’istituto giuridico in questione. bizantinismi della legislazione interna. L’avvalimento consente all’operatore eco- I primi e più gravi “fraintendimenti” furo- nomico di servirsi dei requisiti di capacità no quelli del legislatore italiano che, nel e dell’esperienza pregressa altrui, al fine recepire le direttive comunitarie appalti di partecipare alle procedure di aggiudi- sul punto dell’avvalimento, con l’art. 49 cazione di lavori, servizi o forniture: carat- del Codice dei Contratti Pubblici aveva teristica precipua dell’istituto è la formale illegittimamente ristretto la portata appli- estraneità del soggetto ausiliario rispetto cativa dell’istituto, escludendone la pos- al rapporto giuridico che intercorre tra sibilità di un ricorso plurimo e sancendo la stazione appaltante e l’appaltatore, un illogico divieto di subappalto a favore rispetto al quale l’ausiliario si pone come dell’ausiliario. La Commissione Europea un sostanziale subaffidatario (almeno, era intervenuta (atto del 30 gennaio allorquando i requisiti prestati siano rela- 2008) e il nostro legislatore è stato così tivi alla capacità tecnica e non a quella costretto a modificare il testo dell’art. 49 economica). del Codice dei contratti per riportarlo - È in effetti fuor di dubbio che la finali- almeno in parte - in linea con le prescri- tà dell’istituto sia quella di favorire la zioni comunitarie, avulse da limiti di sorta. più ampia partecipazione delle impre- Un secondo ordine di “fraintendimenti” se al mercato degli appalti pubblici. si registra nel momento della concreta L’avvalimento fornisce la possibilità agli applicazione dell’istituto da parte delle operatori economici di organizzarsi nel Stazioni Appaltanti e, talvolta, perfino da modo da questi ritenuto più convenien- parte della giurisprudenza amministra- te e opportuno per tentare di acquisire le tiva: non mancano infatti pronunce dei commesse pubbliche: una tale modalità Tribunali Amministrativi o del Consiglio di organizzativa può nascere dal bisogno Stato che restringono la possibilità di fare delle imprese di servirsi reciprocamente ricorso all’avvalimento come strumento delle risorse economiche o tecniche di non solo di qualificazione e ma anche di cui sono carenti in proprio, così come può esecuzione del contratto. invece originare da libere determinazio- Vengono quindi salutate con favore due ni imprenditoriali, avulse da ogni tipo di recenti pronunce del Consiglio di Stato necessità e collegate quindi a scelte di che - con specifico riguardo all’ambito politica aziendale. dei contratti di ristorazione collettiva - L’avvalimento trova le proprie radici nella chiariscono invece in modo ineccepibile la giurisprudenza comunitaria, si consolida portata e alcuni aspetti applicativi dell’i- grazie alla regolamentazione ad opera stituto dell’avvalimento. delle cc.dd. direttive appalti (nn. 17 e 18 Si tratta delle sentenze rese dalla Quinta 2004/Ce, applicabili alle gare di importo Sezione del Consiglio di Stato 6 agosto pari o superiore alle soglie ivi indicate), 2012, n. 4510 e 5 dicembre 2012, n. 6233 per poi trovare sbocco nell’ordinamento le quali riguardano, rispettivamente, la italiano grazie al recepimento delle sud- TEME 3/4.13 21 TEME_3-4-13_interno.indd 21 15/05/13 09.43