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normazione dette direttive, compiuto dal d.lgs. 12 richiesti requisiti tecnici e finanziari avva- aprile 2006 n. 163 e successive modifiche lendosi delle referenze di altra impresa e integrazioni, negli articoli 49 e 50. qualunque sia la natura giuridica dei vin- La possibilità del concorrente di usufruire coli, a condizione che il concorrente sia dei requisiti di capacità altrui era conna- in grado di disporre effettivamente di tali turata alla logica del supremo legislatore capacità”. Con tale pronuncia l’avvalimen- sovranazionale, peraltro in un contesto to fuoriusciva dalla logica infragruppo, e in cui non era in discussione, allora come si poneva come vera e propria modalità ora, il principio di libertà di subappalto. In organizzativa per la partecipazione agli particolare, secondo la normativa comuni- appalti pubblici a prescindere da qualsiasi taria il concorrente era, ed è, libero di affi- vincolo esistente tra concorrente e ausi- dare a terzi parte delle prestazioni, senza liario: il presupposto della decisione stava alcun limite quantitativo, a condizione di nella considerazione sottesa, secondo cui dichiarare tale possibilità già in sede di il soggetto appaltatore non è necessaria- partecipazione alla gara, precisando anche mente l’esecutore delle attività richieste nominativi e capacità di tali soggetti terzi ma può affidare liberamente a terzi, nel subaffidatari. rispetto del principio di libertà di subap- E’ in questo contesto che si fa strada l’i- palto, e può dunque rivestire il ruolo di stituto in discorso. general contractor, cioè di colui il quale Inizialmente esso nasce come prestito contraendo con la P.A. si assume, da un di risorse tecniche ed economiche solo lato, l’obbligo di garantire il risultato e, all’interno di un gruppo imprenditoriale: dall’altro, i diritti relativi alla esecuzione in altri termini, una holding partecipa- delle prestazioni. va alle gare utilizzando i requisiti delle Tali argomenti sono stati fatti propri dal società da essa controllate (sentenza della legislatore comunitario il quale ha trasfu- Corte di Giustizia Ce del 14 aprile 1994 so la materia nella Direttiva 2004/18/Ce n. 389 cd. “Ballast Nedaem Groep I” con (art. 47 comma 2 e art. 48 comma 3), atto la quale i Giudici statuirono che “è con- normativo regolante il settore degli affi- sentito interpretare i criteri cui deve sod- damenti di lavori pubblici, servizi e forni- disfare un imprenditore all’atto dell’esame ture nei settori ordinari. Unici limiti posti di una domanda di abilitazione presenta- dal legislatore all’utilizzo dell’avvalimen- ta da una persona giuridica dominante di to si ritrovano nella ovvia impossibilità di gruppo, tenendo conto delle società che avvalersi dei requisiti di affidabilità mora- appartengono a tale gruppo, purché la per- le/generale. Nella normativa comunitaria sona giuridica provi di avere effettivamen- vi è dunque il massimo favor nei confronti te a disposizione i mezzi di dette società dell’applicazione dell’istituto. necessari per l’esecuzione degli appalti Come già riferito, il legislatore italiano ha pubblici”); successivamente, con la sen- infine recepito le direttive, sia pure con tenza cd. “Holst Italia” (Corte di Giustizia, alcuni successivi “aggiustamenti in corsa”, 02.12.1999, C-176/98) venne stabilito con l’emanazione del Codice dei Contratti che “è consentito provare il possesso dei Pubblici, il D.lgs 12 marzo 2006, n. 163 Vengono salutate con (artt. 49 e 50). Da quanto esposto emerge come uno dei favore due recenti pronunce fondamenti dell’istituto dell’avvalimento sia la necessità, per l’impresa concorren- del Consiglio di stato te e per l’impresa ausiliaria, di indicare le risorse messe a disposizione e nel dare che chiariscono in modo prova di tale “prestito”. ineccepibile la portata e alcuni Fin dalle origini dell’istituto, la giurispru- denza comunitaria aveva posto l’accento aspetti applicativi dell’istituto sulla necessità di tale prova (si veda la citata sentenza Ballast Nedaem Groep I dell’avvalimento ove si condiziona il ricorso all’avvalimento al fatto che “la persona giuridica provi di 22 TEME 3/4.13 TEME_3-4-13_interno.indd 22 15/05/13 09.43