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pubbliche gare nel settore dei servizi. In una precedente sez. V, 12 giugno 2009, n. 3716); ii)il concetto pronuncia si era già proposta un’applicazione di “non decisività” e/o di “non preponderanza” attenuata del divieto di commistione ove “l’of- della valutazione del singolo elemento all’in- ferta tecnica non si sostanzia in un progetto terno del punteggio attribuito al cd. merito o in un prodotto, ma nella descrizione di un tecnico. Secondo tali pronunce, al momento facere che può essere valutato unicamente largamente minoritarie, la stazione appal- sulla base di criteri quali-quantitativi, fra i tante, nel prevedere elementi valutativi “ibridi” quali ben può rientrare la considerazione della tra la capacità tecnica e la qualità dell’offerta, pregressa esperienza dell’operatore, come avrebbe il solo limite di delineare elementi anche della solidità ed estensione della sua collegati in concreto con l’oggetto dell’ap- organizzazione d’impresa”, concludendo poi palto (ossia che non siano astrattamente rife- che in concreto non poteva dirsi seriamente ribili al soggetto ma che siano tali da “corro- contrastante con il divieto di commistione la borare” la qualità dell’offerta). previsione di un elemento cui fosse attribuito Va però evidenziata dapprima l’insostenibilità “un peso ponderale non decisivo” (Cons. di dell’astratto concetto di “non decisività” di un Stato, sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5808). elemento valutativo all’interno di una gara: ci Nella pronuncia in commento si afferma che si chiede infatti secondo quali rapporti nume- “dalla considerazione dell’esperienza matu- rici o percentuali possa astrattamente affer- rata da una concorrente possono trarsi … indici marsi che un elemento sia decisivo o meno ai significativi della qualità delle prestazioni e fini dell’aggiudicazione di una gara, posto che dell’affidabilità dell’impresa, qualora tali aspetti nella realtà degli appalti non sono infrequenti non risultino preponderanti nella valutazione i casi di graduatorie nelle quali i margini di complessiva dell’offerta”. In entrambe le distacco sono estremamente esigui. pronunce sono presenti due elementi: i) la Inoltre sembra non potersi accettare l’assunto possibile valutazione di elementi soggettivi per il quale alcuni elementi soggettivi dell’ope- che siano inscindibilmente connessi alla qualità ratore economico (dimensione, organizza- della prestazione oggetto dell’offerta dell’ope- zione, esperienza, etc.) possano essere valu- ratore economico (vedasi anche Cons. di Stato, tabili quali fattori che incrementano la qualità dell’offerta: come correttamente affermato La Corte di Giustizia Ce in materia da ultimo anche dal Tar Lombardia (sopra di appalto di forniture, ha affermato citato) il divieto di commistione deve operare senza eccezioni, “diversamente la presenza che “benché l'art. 26, n. 1, della sul mercato da maggiore tempo finirebbe per direttiva 93/36 lasci discriminare gli altri operati pur non poten- all'amministrazione aggiudicatrice dosi ravvisare un rapporto diretto tra quella stessa esperienza che può garantire la serietà la scelta dei criteri di dell’impresa e la qualità dell’offerta presen- aggiudicazione dell'appalto che tata, che deve essere valutata in quanto tale ed esclusivamente per le sue caratteristiche. intende adottare, tale scelta può Stante il suo potenziale effetto distorsivo della riguardare, tuttavia, soltanto criteri concorrenza, la commistione in esame confligge, volti ad individuare l'offerta dunque, con principi fondamentali del Trat- tato UE”. Un’attenuazione del divieto in economicamente più vantaggiosa questione, oltre a violare in modo diretto la 22 TEME 4.10