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pubbliche gare “idonea” a dimostrare che la situazione Il punto “critico” della disciplina di cui all’art. 34, comma 2, era che di controllo non ha influito sull’offerta. Va rilevato che tale documentazione può le ipotesi di controllo formale e vincere la presunzione di “inquinamento” delle offerte soltanto per ciò che concerne collegamento individuavano i rapporti di collegamento-controllo cause di esclusione “formale” ex art. 2359 c.c. Per ciò che concerne, invece, ogni altra automatiche, senza cioè che “relazione, anche di fatto” la valutazione fosse data al concorrente la rimane in capo alla stazione appaltante, possibilità di dare la “prova che la desumerà da “univoci elementi”, motivando l’eventuale esclusione sulla contraria”. In tale ottica, la base degli stessi. sentenza della Corte di Giustizia del 19 maggio 2009 ha sancito Regime intertemporale Il d.l. n. 135/2009 è entrato in vigore il 25 l’incompatibilità della normativa settembre 2009. italiana con il diritto comunitario Quanto al regime intertemporale delle modifiche introdotte all’art. 38 del D.Lgs. nella parte in cui era prevista n. 163/06, l’art. 3, comma 5, del d.l. 135/2009 l’esclusione automatica degli (rimasto immutato in sede di conversione) offerenti che si trovassero in prevede che: 5. Le disposizioni di cui al presente arti- situazioni di controllo colo si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara In primo luogo, è certo che, una volta accer- sono pubblicati successivamente alla tata la situazione di controllo-collega- data di entrata in vigore del presente mento vietata, la stazione appaltante dovrà: decreto, nonché, in caso di contratti - escludere dalla gara le imprese; senza pubblicazione di bandi o avvisi, - comunicare all’Autorità per la vigilanza alle procedure in cui, alla data di entrata sui contratti pubblici l’esclusione per in vigore del presente decreto, non sono l’iscrizione nel casellario informatico . 4 ancora stati inviati gli inviti a presen- Altresì, nel caso in cui i concorrenti abbiano tare le offerte. reso dichiarazioni negative (di insussistenza, - effetti e sanzioni conseguenti alla cioè, di situazioni di controllo-collega- partecipazione alla medesima gara mento rilevanti) e poi, in sede di gara, la di imprese tra loro controllate-colle- stazione appaltante abbia invece accer- gate (nelle ipotesi vietate). tato che due offerte erano imputabili ad Infine, non può non farsi cenno alle gravose un unico centro decisionale, la conseguenza conseguenze che incombono sui concor- è che tali dichiarazioni potrebbero essere renti che abbiano partecipato alla mede- considerate quali “false”. 4. sima gara pur in presenza pur se sussisteva In questo, caso, in estrema sintesi, si corre Per gli appalti di lavori, in base alla la lettera t) del comma 2, dell’art. 24 una situazione di controllo-collegamento seriamente il rischio di essere esclusi dalla del d.P.R. 23 gennaio 2000, n. 34; per gli appalti di servizi e forniture, rilevante in base all’art. 38, comma 1, lett. partecipazione alle gare per un anno ai ai sensi della Determinazione del 10 gennaio 2008, n. 1 dell’Autorità m-quater) del D.Lgs. n. 163/06. sensi dell’art. 38, comma 1, lett. h). di Vigilanza. TEME 4.10 17