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pubbliche gare La “nuova” causa di esclusione relativa al controllo e collegamento tra concorrenti nelle gare Il D.Lgs. del 12.4.2006, n. 163 (Codice 1. una società dispone della maggio- Avv. Simone Abrate Studio Legale Cardi degli appalti) contiene una serie di dispo- ranza dei voti esercitabili nell’assem- Roma sizioni che vietano la contemporanea blea ordinaria di un’altra società; Cultore della materia presso la cattedra di partecipazione ad una stessa gara di 2. una società dispone di voti sufficienti “Diritto Pubblico dell’Economia” Università Roma Tre soggetti legati da una stabile comu- per esercitare un’influenza domi- nanza di interessi (es. art. 37, comma nante nell’assemblea ordinaria di 7), a garanzia della trasparenza delle un’altra società; gare e della par condicio dei concor- 3. una società è sotto l’influenza domi- renti. nante di un’altra società in virtù di Infatti, si ritiene che in siffatte ipotesi particolari vincoli contrattuali con l’esistenza di un conflitto di interessi essa. anche solo potenziale tra due o più parte- Ai fini dell’applicazione dei numeri 1) e cipanti ad una gara sia idoneo a pregiu- 2) si computano anche i voti spettanti dicare il corretto svolgimento delle proce- a società controllate, a società fidu- dure di evidenza pubblica, violando di ciarie e a persona interposta: non si riflesso il principio di imparzialità computano i voti spettanti per conto di dell’azione amministrativa costituzio- terzi. nalmente tutelato (art. 97 Cost.). Sussiste, invece, collegamento socie- Per tale motivo, anche a tutela dei principi tario ai sensi dell’art. 2359, comma 3, di segretezza e serietà delle offerte, l’art. c.c., allorquando una società esercita su 34, comma 2, del Codice degli appalti è un’altra “un’influenza notevole”. 1 stato di recente abrogato e sostituito con L’influenza si presume quando nell’as- l’art. 38, comma 1, lett. m-quater ed art. semblea ordinaria può essere esercitato 38, comma 2, lett. a) e b). almeno 1/5 dei voti ovvero 1/10 se la società ha azioni quotate in mercati L’art. 34, comma 2: le fattispecie regolamentati. L’ambito oggettivo di applicazione Infine, l’art. 34, comma 2, prevedeva dell’abrogato art. 34, comma 2, del Codice una specifica causa di esclusione nell’ipo- degli appalti comprendeva le situazioni tesi di “collegamento sostanziale”, ossia 1. di controllo e collegamento “formale” dei concorrenti per i quali venisse accer- Ad opera del d.l. n. 135/2009, conv. con modificazioni nella legge 20 ai sensi dell’art. 2359 c.c., nonché il c.d. tato che le relative offerte fossero impu- novembre 2009, n. 166, recante “Conversione in legge, con modi- “collegamento sostanziale”, nozione di tabili ad un unico centro decisionale, ficazioni, del decreto-legge 25 elaborazione giurisprudenziale poi trasfusa sulla base di univoci elementi. settembre 2009, n. 135, recante disposizioni urgenti per l’attuazione nel codice degli appalti. In sintesi, l’art. 34, comma 2, prevedeva di obblighi comunitari e per l’ese- cuzione di sentenze della Corte di Le ipotesi di controllo formale ai sensi tre distinte fattispecie di esclusione: giustizia delle Comunità europee”. La norma è stata introdotta al fine dell’art. 2359, comma 1, c.c., sussistono a) l’influenza dominante di un concor- di dare attuazione alla pronuncia della Corte di Giustizia del 13 maggio quando: rente su un altro, desunta dall’esi- 2009, causa C-538/07. TEME 4.10 13