Page 17 - 2010-Apr-04

pubbliche gare esplicitare nel provvedimento di esclu- ed ha contestualmente inserito la nuova sione gli “indizi” ritenuti rilevanti ai fini lettera m-quater) nel corpo del comma della decisione. 1 dell’art. 38 . 3 La nuova disposizione prevede l’impos- La sentenza della Corte di Giustizia sibilità di partecipare a gare pubbliche CE, sez. IV, 19 maggio 2009 (causa (e di stipulare i relativi contratti o essere C-538/07) affidatari di subappalti) per i soggetti: Il punto “critico” della disciplina di cui m-quater) che si trovino, rispetto ad un all’art. 34, comma 2, era che le ipotesi altro partecipante alla medesima proce- di controllo formale e collegamento ai dura di affidamento, in una situazione sensi dell’art. 2359 c.c. individuavano di controllo di cui all’articolo 2359 del cause di esclusione automatiche, senza codice civile o in una qualsiasi relazione, cioè che fosse data al concorrente la anche di fatto, se la situazione di controllo possibilità di dare la “prova contraria”. o la relazione comporti che le offerte In tale ottica, la sentenza della Corte di sono imputabili ad un unico centro deci- Giustizia del 19 maggio 2009 ha sancito sionale. l’incompatibilità della normativa italiana È necessario formulare, innanzitutto, con il diritto comunitario nella parte in alcune considerazioni generali sul nuovo cui, appunto, era prevista l’esclusione testo. automatica degli offerenti che si trovas- In primo luogo si fa riferimento testuale sero in situazioni di controllo (quest’ul- soltanto alle situazioni di “controllo” di timo, come definito dalla normativa cui all’art. 2359 c.c., quindi al controllo nazionale), “senza dare loro la possibi- formale ed al collegamento formale. lità di dimostrare che, nella fattispecie, Inoltre, si introducono anche fattispecie il suddetto rapporto non ha comportato “innominate”, prendendo in considera- alcuna violazione dei principi di parità zione “qualsiasi relazione anche di fatto”. di trattamento degli offerenti e di traspa- La novità sta nel fatto che, ora, entrambe renza”. le ipotesi sono rilevanti se (e soltanto se) comportano che le offerte sono impu- L’adeguamento del legislatore tabili ad un unico centro decisionale. italiano: l’abrogazione dell’art. 34, L’effetto, quindi, almeno teorico, è quello comma 2 e l’introduzione della di aprire il mercato consentendo la parte- lettera m-quater) nell’art. 38 cipazione di imprese controllate-colle- 3. Per adeguare la normativa interna alla gate formalmente, laddove prima tale Del resto, nel vigore dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/06, la succitata sentenza della Corte di Giustizia, situazione comportava l’esclusione auto- giurisprudenza aveva già chiarito che le situazioni di controllo-colle- il legislatore ha emanato decreto-legge matica. gamento rilevanti costituivano di per sé una causa di esclusione dalle del 25 settembre 2009, n. 135 (Disposi- Ma la vera novità sta nella “inversione gare, che operava, in virtù del prin- cipio di eterointegrazione, a prescin- zioni urgenti per l’attuazione di obblighi dell’onere della prova” introdotta dalle nuove dere da un’espressa previsione nella lex specialis di gara (cfr. ex plurimis comunitari e per l’esecuzione di sentenze lettere a) e b) del comma 2 dell’art. 38. Cons. di Stato, sez. V, sent. dell’8 della Corte di giustizia delle Comunità L’abrogazione dell’esclusione automa- settembre 2008, n. 4285; Cons. Stato, Sez, VI, sent. del 13 giugno 2005, n. europee), poi convertito con modifica- tica comporta che siano gli stessi concor- 3089; Cons. di Stato, Sez. V, sent. del 12 ottobre 2004, n. 6570; Cons. zioni nella legge 166/2009. renti, laddove si trovano in situazioni di di stato, Sez. VI, sent. del 13 giugno 2005, n. 3089; Cons. di stato, Sez. Tale norma, come detto, ha abrogato controllo-collegamento, a dover dimo- IV, sent. del 19 ottobre 2006, n. 6212; cons. di Stato, Sez. VI, sent. del 30 l’art. 34, comma 2, del codice degli appalti, strare che le loro offerte non sono ricon- ottobre 2006, n. 6449). TEME 4.10 15