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pubbliche gare la mancanza di un elemento essenziale siano tenute a motivare, nella delibera a dell’offerta che giustifica l’esclusione del contrarre, in ordine ad eventuali deroghe concorrente. La formulazione letterale al bando-tipo. dell’art. 46, co. 1-bis induce a ritenere che Le due disposizioni vanno lette congiun- la esclusione possa essere disposta non tamente, al fine di delineare un quadro solo nei casi in cui disposizioni del Codice normativo scevro da incertezze interpre- o del Regolamento la prevedano espressa- tative. La redazione dei bandi-tipo con- mente, ma anche nei casi in cui imponga- sente, infatti, di supplire alla mancanza no adempimenti doverosi ai concorrenti o di una norma ricognitiva della violazio- candidati, o dettino norme di divieto, pur ni comportanti l’esclusione dalle gare e senza prevedere una espressa sanzione di costituisce, pertanto, un parametro certo esclusione. In termini più generali, ogni con cui misurare la correttezza dell’ope- qual volta il Codice o il Regolamento si rato delle stazioni appaltanti, tenute a esprimono in termini di divieto ovvero di motivare espressamente le deroghe alle doverosità degli adempimenti imposti ai previsioni dei bandi tipo. Si tratta, inoltre, concorrenti e candidati, con l’uso delle di uno strumento flessibile, che, opportu- locuzioni “deve” “devono”, “è obbligato”, namente emendato nel tempo, permette l’adempimento deve ritenersi imposto a di recepire eventuali modifiche normative pena di esclusione (cfr., ad esempio, art. ed assicurare un elevato grado di stan- 37, co. 4, 13, 14, 15; art. 75, co. 1 , 4, 5; art. dardizzazione nelle procedure di gara, con 111, co. 1; art. 113, Codice)”. rilevanti benefici in termini di riduzione Appare evidente che il potere di esclusione del contenzioso. della stazione appaltante deve comunque In conclusione, appare necessario compie- essere orientato, stanti i continui richia- re alcune precisazioni concernenti il c.d. mi della giurisprudenza amministrativa soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 46, (v. per tutte Cons. Stato, sez. V, 8 marzo comma 1 del Codice. Tale articolo dispo- 2006, n. 1224 e, più recentemente, Cons. Stato, sez. V, 15 ottobre 2010 n. 7525), alla stretta osservanza del principio di Le nuove disposizioni sono legalità ritraibile dall’art. 97 Cost. e al finalizzate a risolvere ab origine disfavore verso le formalità inutili i quali, a ben vedere, sembrano il vero obiettivo la problematica delle clausole della disposizione in commento. ambigue. Se da un lato, infatti, Preme inoltre ricordare che il nuovo comma 4-bis dell’art. 64 prescrive che, l’esclusione dovrà comunque per la predisposizione dei bandi di gara, derivare dalla violazione di una le stazioni appaltanti utilizzino “modelli (bandi-tipo) approvati dall’Autorità, pre- norma, dall’altro, adottati i bandi vio parere del Ministero delle infrastrut- tipo, eventuali clausole aggiuntive ture e dei trasporti e sentite le categorie professionali interessate, con l’indicazio- dovranno essere inevitabilmente ne delle cause tassative di esclusione di esplicitate e motivate dalla cui all’articolo 46, comma 1-bis”. È, oltre a ciò, previsto che le stazioni appaltanti Stazione Appaltante. TEME 3.12 23