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pubbliche gare ne che «nei limiti previsti dagli articoli da merito del confronto concorrenziale e non 38 a 45, le stazioni appaltanti invitano, se su aspetti meramente formali. Tale limi- necessario, i concorrenti a completare o a te dovrebbe ritenersi persistente anche a fornire chiarimenti in ordine al contenuto seguito delle modifiche apportate al Codi- dei certificati, documenti e dichiarazioni ce dal d.l. n. 70/2011 ed impedisce che presentati». si possano specificare, rettificare, preci- Orbene, appare di fondamentale impor- sare, ovvero mutare sostanzialmente gli tanza apprezzare tale disposizione alla elementi negoziali costitutivi dell’offerta, luce delle novità introdotte dal Decreto anche perché una simile possibilità viole- Sviluppo sulla tassatività delle cause di rebbe il limite della perentorietà del ter- esclusione. mine per la sua presentazione. Non si rin- L’art. 46, comma 1, del Codice, infatti, viene, al contrario, una posizione comune non assegna alle amministrazioni una con riguardo al limite inerente il rispetto mera facoltà o un potere eventuale ma, del principio di par condicio tra i con- soprattutto in considerazione del princi- correnti. Secondo una tesi di più recente pio di tassatività delle cause di esclusio- affermazione, per legittimare l’esclusione ne, codifica piuttosto un ordinario modus sarebbe sempre e comunque necessaria procedendi, volto a far valere, pur se entro una valutazione sostanzialistica della dati limiti, la sostanza sulla forma. In sussistenza delle cause ostative (Consi- questo senso, l’art. 46, comma 1, costi- glio di Stato sez. V 9/11/2010 n. 7967), tuisce attuazione del criterio del giusto dovendosi, pertanto, accordare una ampia procedimento ex art. 3 della legge 7 ago- portata applicativa all’istituto del soccor- sto 1990, n. 241 e del principio del favor so istruttorio. partecipationis, essendo volto sia ad evi- È lecito, a questo punto, chiedersi se le tare che il numero dei concorrenti possa modifiche apportate al Codice dei Con- restringersi per carenze documentali di tratti dal D.L. n. 70/2011 stravolgano ordine formale sia ad orientare l’azione l’impianto generale che regola l’istituto amministrativa sulla concreta verifica del soccorso istruttorio. La risposta non del possesso dei requisiti di partecipa- può che essere negativa. Infatti anche zione in capo ai concorrenti. nel nuovo quadro normativo, il soccor- Quanto alla concreta applicazione dell’i- so istruttorio non può colmare lacune stituto, l’individuazione dei limiti a cui imputabili ad un comportamento negli- il soccorso istruttorio soggiace è stata gente dei concorrenti, poiché ciò costi- oggetto di una copiosa e non sempre con- tuirebbe ex se violazione del principio di corde giurisprudenza. par condicio. Le nuove disposizioni, al Un elemento di convergenza è rappresen- contrario, sono finalizzate a risolvere ab tato dal c.d. limite degli elementi essenziali, origine la problematica concernente le nel senso che la regolarizzazione postuma clausole ambigue. Se da un lato, infat- non può essere riferita agli elementi essen- ti, l’esclusione dovrà comunque derivare ziali della domanda o dell’offerta. dalla violazione di una norma, dall’altro, Evidentemente non sarebbe possibile adottati i bandi tipo, eventuali clausole procedere ad integrazione documentale aggiuntive dovranno essere inevitabil- a fronte di carenze della offerta tecnica mente esplicitate e motivate dalla Sta- od economica, poiché ciò inciderebbe sul zione Appaltante (!). 24 TEME 3.12