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normazione lamento e da altre disposizioni di legge contrattuale), qualora l’offerente risultasse vigenti, nonché nei casi di incertezza affidatario. assoluta sul contenuto o sulla provenienza Prima della novella del 2011, con la quale dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o è stato introdotto il comma 1-bis nell’art. di altri elementi essenziali ovvero in caso di 46 del codice dei contratti pubblici, la pre- non integrità del plico contenente l’offer- valente giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, ta o la domanda di partecipazione o altre 12 giugno 2009, n. 3746) riteneva che la irregolarità relative alla chiusura dei plichi, cauzione provvisoria, assolvendo la funzio- tali da far ritenere, secondo le circostanze ne di garantire la serietà dell’offerta, costi- concrete, che sia stato violato il princi- tuisse parte integrante dell’offerta stessa pio di segretezza delle offerte; i bandi e e non elemento di corredo, sicché la man- le lettere di invito non possono contenere cata produzione della garanzia giustificava ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. l’esclusione dalla gara. Dette prescrizioni sono comunque nulle”. A seguito della novella del 2011 la giuri- L’art. 75 del codice dei contratti pubblici sprudenza (Cons. Stato, Sez. III, 1° febbra- prevede - ai commi da 1 a 6 - l’obbligo di io 2012, n. 493) ha chiarito che la disposi- corredare l’offerta di una garanzia pari al zione dell’art. 46, comma 1-bis, del codice due per cento del prezzo base indicato nel dei contratti pubblici impone una diversa bando o nell’invito, sotto forma di cauzione interpretazione dell’art. 75, che valoriz- o di fideiussione, a scelta dell’offerente, a za la diversa formulazione letterale del garanzia della serietà dell’impegno di sot- comma 6, in relazione al comma 8, e rende toscrivere il contratto e quale liquidazione evidente «l’intento di ritenere sanabile o preventiva e forfettaria del danno in caso regolarizzabile la mancata prestazione di mancata stipula per fatto dell’affidata- della cauzione provvisoria, al contrario rio; tuttavia tale disposizione non prevede della cauzione definitiva, che garantisce alcuna sanzione di inammissibilità dell’of- l’impegno più consistente della corretta ferta o di esclusione del concorrente per esecuzione del contratto e giustifica l’e- l’ipotesi in cui la garanzia non venga pre- sclusione dalla gara». stata, mentre l’ottavo comma dello stes- Alla luce di tale condivisibile opzione erme- so articolo 75, prevede espressamente “a neutica, già condivisa da questo Collegio pena di esclusione” che l’offerta sia corre- (cfr. Tar Napoli, I, n. 4066 del 2012) e da data altresì dall’impegno di un fideiussore cui non vi sono ragioni per discostarsi, a rilasciare la garanzia di cui all’articolo deve quindi ritenersi che il bando relativo 113 (ossia la garanzia per l’esecuzione del alla gara di cui trattasi sia nullo, ai sensi contratto, pari al 10 per cento dell’importo dell’art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui pre- L’art. 75 del codice dei contratti vede quale causa di esclusione dalla gara l’autentica in forma notarile della sotto- pubblici prevede l’obbligo di scrizione da parte dell’agente della polizza fideiussoria di cui all’art. 75, comma 1, del corredare l’offerta di una garanzia medesimo codice, e che il provvedimen- to di esclusione della ricorrente sia ille- pari al due per cento del prezzo gittimo, perché adottato con riferimento base ma non prevede alcuna ad una fattispecie che la legge considera come una mera irregolarità sanabile ai sanzione di inammissibilità sensi dell’art. 46, comma 1, del codice dei contratti pubblici. dell’offerta o di esclusione del In virtù delle considerazioni espresse, il concorrente per l’ipotesi in cui ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, si deve dichiarare la nullità in parte qua del la garanzia non venga prestata bando con annullamento del provvedimen- to di esclusione della società ricorrente.» 18 TEME 1/2.13