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normazione A proposito di cauzione Teresa Capobianco Il sistema delle cauzioni negli appalti pub- risarcimento dei danni derivanti dalla man- Responsabile posizione blici assume un ruolo preminente e fonda- cata sottoscrizione del contratto per fatto organizzativa Settore Economato Azienda Ospedaliera mentale per la tutela dell’interesse pubbli- della impresa aggiudicataria; sanzionando “San Giuseppe Moscati” co, tant’è che il legislatore ha sempre riser- nel secondo - attraverso il meccanismo di Avellino vato a questa materia una particolare dell’incameramento della garanzia - even- attenzione. Come è noto, il D.Lgs. tuali inadempimenti procedimentali da n.163/2006 (d’ora innanzi il Codice dei parte del concorrente in relazione alla non Contratti) distingue tra cauzione provviso- veridicità delle dichiarazioni fornite. In ria ex art.75 e cauzione definitiva ex quest’ultima eventualità, la stazione appal- art.113. Con riguardo alla cauzione provvi- tante procede infatti all’escussione della soria, il Codice dei Contratti estende a ser- relativa cauzione provvisoria, esercitando 1. vizi e forniture la disciplina in tema di la potestà sanzionatoria, spettante alla L’art. 1, comma 2 - bis, del D.L. 6 garanzia di mantenimento dell’offerta (c.d. stessa, sia nell’ipotesi di accertamento del luglio 2012 n.95, convertito con Bid bond), già contenuta nella legge Mer- modifiche nella L. n. 7 agosto mancato possesso di requisiti generali per 2012 n.135, ha aggiunto al comma loni relativamente ai lavori pubblici (art. 75 la partecipazione alla gara (art.38 D.Lgs. 1 il seguente periodo “Nel caso di procedure di gara realizzate in for- D.Lgs n.163/2006 e, precedentemente, art. n.163/2006 e s.m.i.) che in quello di omes- ma aggregata da centrali di com- mittenza, l’importo della garanzia 30, comma 1, comma 2 - bis l. n.109/1994). sa dimostrazione della sussistenza dei è fissato nel bando o nell’invito nella misura massima del due per Ed Infatti, il comma 1 del succitato art.75 requisiti di capacità economico - finanzia- cento del prezzo base”. dispone ” l’offerta è corredata da una ria e/o tecnico - organizzativa, eventual- garanzia, pari al due per cento del prezzo mente richiesti nel bando di gara ex 2. base indicato nel bando o nell’invito, sotto 5 L’importo della cauzione provvi- art.48 . Muovendo da queste ultime nota- soria deve tener conto degli one- forma di cauzione o di fideiussione, a scelta zioni, la giurisprudenza amministrativa di ri della sicurezza, ancorchè non 1 soggetti a ribasso d’asta, c.d. one- dell’offerente” (art.75 comma 1) e “ può merito (Tar. Lazio Sez. II, sentenza del 6 ri D.U.V.R.I. di cui all’art. 26 comma 5 del D.Lgs. n.81/2008 (Cfr. T.A.R. essere costituita, a scelta dell’offerente, in marzo 2009, n.2341) - in una prospettiva Sardegna, Cagliari, sentenza del 7 febbraio 2005, n.142 ), e l’even- contanti o in titoli di debito pubblico garan- chiaramente civilistica - ha assimilato la tuale irregolarità non è sanabile titi dallo Stato al corso del giorno del depo- ex post (Cfr. T.A.R. Sicilia, sezione cauzione provvisoria alla caparra confir- di Palermo, sentenza del 31 luglio sito, presso una sezione di tesoreria provin- matoria, contemplata dal’art.1385 del codi- 2003, n.1218), poiché - come è sta- to affermato relativamente ad un ciale o presso le aziende autorizzate, a tito- ce civile, giacchè essa conferma la serietà appalto di lavori - gli oneri di sicu- rezza costituiscono una compo- lo di pegno a favore dell’amministrazione di un impegno da assumere in futuro e nente che confluisce nell’unitaria 2 nozione di ” importo dei lavori”, aggiudicatrice“ (art. 75 comma 2) . La salvaguarda l’interesse dell’Amministrazio- assunta quale parametro legale di determinazione dell’ammontare ratio della cauzione provvisoria, come del ne a coprire il maggior danno. Espressa- della garanzia provvisoria. resto avallato dall’Autorità per la Vigilanza mente delineati sono, poi, i termini e le dei Contratti Pubblici (Deliberazione modalità dello svincolo della cauzione 3. A.V.C.P. n.44/2012), risiede nella necessità provvisoria. E difatti, in base alla normati- Nel caso di ATI costituenda, la cauzione provvisoria garantisce di garantire tutti gli aspetti della parteci- va vigente (articolo 75, comma 9, del D. la stazione appaltante in ordine all’impegno delle mandanti di con- pazione alla gara e, quindi, la correttezza Lgs. n. 163/2006), la stazione appaltante ferire mandato alla capogruppo di tutti i comportamenti posti in essere a che stipulerà il contratto (Parere - nell’atto con cui comunica l’aggiudicazio- 3 A.V.C.P. del 21/12/2011). tal fine dal concorrente , ivi comprese le ne ai non aggiudicatari - provvede conte- dichiarazioni sul possesso dei requisiti che stualmente, nei loro confronti, alla svinco- 4. connotano l’offerta e ne garantiscono la lo della cauzione provvisoria, tempestiva- In tal senso, vedasi T.A.R. Lazio, 4 Roma, Sez. III - ter, sentenza del serietà . In questa prospettiva, i giudici di mente e comunque entro un termine non 13 aprile 2010, n. 6696. Palazzo Spada (Adunanza Plenaria, decisio- superiore a trenta giorni dall’aggiudicazio- ne del 4 ottobre 2005, n.8) hanno affer- ne, anche quando non sia ancora scaduto 5. Espressamente in questo senso mato che la fattispecie de qua assolve ad il termine di validità della garanzia. Il legi- si è pronunciato il T.A.R. Tosca- una duplice funzione: indennitaria da un slatore non prevede quindi una cessazione na, Firenze, sentenza n. 936/2011, che ha affermato ”la menzione lato e sanzionatoria dall’altro, garantendo automatica della garanzia - come espres- del potere, in capo alla stazione appaltante, di escutere la cauzio- nel primo senso all’ Ente appaltante il samente previsto nei confronti dell’aggiu- 30 TEME 7/8.13