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normazione Possibili profili critici della disciplina Roma, Sez. I, 24 febbraio 2005 n. 1467). Dal punto di vista costituzionale, poi, non L’obbligo di rinegoziare le condizioni eco- può escludersi che sia ravvisabile un con- nomiche dei contratti in corso, al ricorrere trasto della disciplina in esame con i prin- delle condizioni indicate dall’attuale versio- cipi di (tendenziale) irretroattività delle ne dell’art. 17, comma 1, lett. a), D.L. 98/11, leggi (civili) e di tutela dell’affidamento. E’ presenta a mio avviso non poche criticità. noto che non sussiste un divieto assoluto Infatti, il legislatore non sembra essersi dato per il legislatore di definire leggi con por- carico dell’effetto potenzialmente dirom- tata retroattiva (divieto previsto solo per la pente che la disciplina sopra brevemente materia penale dall’art. 25 Cost.). Tuttavia, descritta potrebbe provocare in relazione ai secondo la consolidata giurisprudenza della contratti in essere. Corte Costituzionale, anche al di fuori del Le cui condizioni economiche originarie diritto penale le leggi retroattive incontrano potrebbero risultare notevolmente modi- qualche limite, rappresentato, per l’appun- ficate (e sempre in peius per il contraente to, dall’esigenza di salvaguardare il legitti- privato) attraverso un meccanismo ricondu- mo affidamento dei cittadini nella sicurezza cibile all’inserzione automatica di clausole giuridica, che non può essere leso da dispo- di cui all’art. 1339 c.c., che potrebbe essere sizioni retroattive, che trasmodino in rego- giudicato in contrasto sia con taluni principi lamento irrazionale di situazioni sostanziali costituzionali, sia con il diritto comunitario fondate su leggi anteriori (cfr. ad esempio C. degli appalti e della concorrenza. Cost. n. 271/2011). Non può essere questa la sede per un appro- La normativa in questione, che pone l’appal- fondimento delle complesse problematiche tatore di fronte all’alternativa secca tra l’ade- sollevate dalla disciplina qui commentata. guamento ai prezzi di riferimento o il recesso Nondimeno, qualche breve riflessione può unilaterale e senza indennizzo da parte dell’A- essere sin d’ora svolta. zienda sanitaria, finisce proprio con l’incidere In primo luogo, la modificazione del prezzo retroattivamente sui contratti in corso: il che dei dispositivi, rispetto a quello maturato in comporta un’evidente violazione dell’affida- seguito alla procedura di evidenza pubbli- mento dello stesso appaltatore, che dovrebbe ca, sembra comportare una violazione della invece poter confidare nella stabilità delle Direttiva 31 marzo 2004 n. 18 in materia condizioni contrattuali definite in esito alla di appalti pubblici. Infatti, in tal modo l’e- procedura di affidamento. sito della procedura stessa risulta alterato, Ma sembra anche configurabile una discri- potendosi dar luogo a vicende persino para- minazione a discapito degli operatori dossali, quale ad esempio l’applicazione di un del comparto sanitario. Infatti, il sistema prezzo corrispondente ad un’offerta reputata poc’anzi brevemente tratteggiato (prezzi anomala in sede di gara e per tale ragione di riferimento/rinegoziazione obbligatoria/ esclusa (ad esempio in quanto non rispettosa recesso senza indennizzo) si applica solo ai del costo del lavoro definito nelle apposite contratti delle “Aziende Sanitarie”, men- Tabelle ministeriali di cui all’art. 86 comma tre per le altre pubbliche amministrazioni, 3bis D.Lgs. 163/06); così come sembra risul- nell’ambito dello stesso D.L. 6 luglio 2012 tare vanificato il criterio di aggiudicazione n.95, è stata dettata una disciplina molto (prezzo più basso ovvero offerta economi- diversa (cfr. art. 1, c. 13). La quale, pur rico- camente più vantaggiosa) utilizzato ai fini noscendo alle pubbliche amministrazioni il dell’espletamento della gara, realizzandosi diritto di recesso, nel caso in cui l’appalta- così una distorsione della concorrenza. tore non acconsenta alla proposta di ridu- Ma sembra configurabile anche una viola- zione del prezzo, subordina espressamente zione del divieto (comunitario) di rinegozia- l’esercizio di tale potere al versamento in zione delle condizioni contrattuali, rispetto a suo favore di un indennizzo consistente nel quelle delineatesi all’esito della procedura di “pagamento delle prestazioni già eseguite evidenza pubblica. Come è noto, tale divieto oltre al decimo delle prestazioni non ancora riguarda gli elementi essenziali del contratto eseguite” (art. 1, c. 13, D.L. 95/12 cit.). e, pertanto, è senza dubbio riferibile al prezzo Insomma, di questioni sul tavolo ve ne (sul punto la giurisprudenza è vastissima, si sono molte ed è verosimile attendersi che possono vedere tra le tante: C. di Stato, Sez. la disciplina qui commentata sarà fonte di V, 13 novembre 2002 n. 6281 e T.A.R. Lazio, non poco contenzioso. TEME 3/4.13 11 TEME_3-4-13_interno.indd 11 15/05/13 09.43