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normazione stazioni appaltanti nella delibera o decreto previsione esplicita, la norma di riferimen- a contrarre devono motivare espressamen- to sancisca un obbligo ovvero un divieto o, te in ordine alle deroghe al bando – tipo più in generale, prescriva un adempimento di cui sopra. L’Autorità di Vigilanza sui necessario ad assicurare il corretto svolgi- Contratti Pubblici con la determinazione n. mento del confronto concorrenziale. 4 del 10.10.2012 ha fornito le indicazioni Quindi si devono ritenere affette da nullità generali per la redazione dei bandi di gara le prescrizioni che, nella lex specialis, in attuazione degli artt. 64 e 46, c. 1bis del impongano un dato adempimento ai par- D.Lvo n. 163/06 e smi. tecipanti, a pena di esclusione, senza una Rispetto alle ipotesi tipizzate nel bando- specifica copertura nella normativa vigen- tipo predisposto dall’AVCP, le stazioni te o senza che il comportamento posto in appaltanti possono prevedere ulteriori essere dal concorrente produca le ulterio- cause di esclusione, previa adeguata e ri conseguenze previste dall’art. 46, c. 1bis. specifica motivazione, solo con riferimen- Pertanto è opportuno che le stazioni to a disposizioni di leggi vigenti ovvero alle appaltanti nella redazione dei bandi di altre regole tassative previste dall’art. 46, gara evitino di ripetere continuamente “a c. 1bis, del Codice. pena di esclusione” in quanto, con le L’art. 46, c. 1bis opera sia in riferimento norme vigenti, se si scrive, ma la causa di alla predisposizione della documentazione esclusione non è prevista per legge, è come di gara, delineando regole tassative affin- se non fosse stato scritto; allo stesso modo ché la previsione esplicita di ipotesi di se non si scrive “a pena di esclusione” ma esclusione possa essere ritenuta legittima, la legge statuisce ed impone quel requisito sia con riguardo alla successiva valutazio- (si pensi a quelli di ordine generale di cui ne del comportamento dei concorrenti, all’art. 38 del codice) o documento (si imponendo di verificare se tale comporta- pensi ad esempio all’art. 75, c. 8 del Codice mento, anche a prescindere da quanto ove si prevede che la cauzione provvisoria previsto dalla lex specialis di gara, produca deve essere accompagnata dall’impegno comunque le conseguenze di cui all’art. 46, del fidejussore a rilasciare la cauzione c. 1bis, del Codice e comporti, pertanto, definitiva) o adempimento (si pensi alla l’esclusione del concorrente. Pertanto con chiusura della busta) la mancanza com- l’art. 46, c. 1bis viene potenziata la leale porta l’esclusione dalla gara. Sulla base collaborazione tra stazione appaltante ed dell’art. 46, c. 1bis del Codice appalti a impresa nel senso che la stazione appal- prescindere dalle indicazioni riportate nel tante deve invitare il concorrente a com- bando di gara costituisce causa di esclu- pletare o a fornire chiarimenti circa il con- sione dalla gara la mancanza di uno dei tenuto dei certificati, documenti e dichia- requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 razioni presentati rispettando comunque del D.Lvo n. 163/06 e smi nonché la pre- la par condicio tra i partecipanti garanten- senza, in capo ai soggetti in grado di do comunque la massima partecipazione impegnare il concorrente, di ulteriori possibile. L’AVCP precisa altresì che tutti i impedimenti ex lege alla partecipazione comportamenti prescritti/vietati dal Codice alla gara o, in ogni caso, alla sottoscrizione o dal Regolamento (ovvero da altre norme di contratti con soggetti pubblici. rilevanti) devono essere considerati impo- L’omissione o l’incompletezza delle dichia- sti a pena di esclusione sia qualora venga razioni da rendersi ai sensi dell’art. 38 da comminata espressamente la sanzione di parte di tutti i soggetti ivi previsti, oltre esclusione sia qualora, pur mancando tale all’ipotesi di falsità, costituiscono, di per TEME 3/4.13 13 TEME_3-4-13_interno.indd 13 15/05/13 09.43