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Pubbliche gare quelle espressamente indicate) e che ria della legge quadro del 1994, la cau- dette prescrizioni sono comunque nulle. zione era diretta a coprire la mancata La relazione illustrativa al decreto sot- sottoscrizione del contratto per “volon- tolinea che la modifica normativa ha tà” dell’aggiudicatario. Nella versione la finalità di operare una tipizzazione successiva, avutasi in seguito alla legge 2. tassativa delle cause di esclusione dalle 415/1998 (cd. Merloni ter), il termine Decreto legge n. 70/2011, converti- gare e di ridurre, contestualmente, “volontà” venne sostituito dal termine to con legge 12 luglio 2011, n. 106. il potere discrezionale della stazione “fatto”. In tal modo, fu ampliata l’ope- 3. appaltante. La giurisprudenza ha osser- ratività della garanzia, nel senso che la In base all’articolo 46, comma vato che il principio in esame si ricolle- mancata sottoscrizione del contratto 1°-bis, la stazione appaltante provvede all’esclusione dei candi- ga al principio di matrice comunitaria non risulta essere più legata ad un ele- dati o dei concorrenti nei seguenti casi: - mancato adempimento a della prevalenza della sostanza rispetto mento di volontarietà dell’aggiudicata- prescrizioni di legge previste dal codice (d.lgs. n. 163/2006), dal a quella della forma. In altri termini, la rio, ma a qualunque fatto, a lui impu- regolamento attuativo (d.P.R. n. 207/2010) e da altre disposizioni gara per l’assegnazione di un contratto tabile. Il Codice dei contratti pubblici, legislative vigenti; - incertezza assoluta sul contenuto o sulla pro- con la Pubblica amministrazione non pur abrogando la legge n. 109/1994, ha venienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi deve trasformarsi in una sorta di caccia confermato la disciplina preesistente, essenziali; - non integrità del plico all’errore (di interpretazione delle clau- prevedendo che la cauzione provvi- contenente l’offerta o domanda di 7 partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, sole dubbie o nel rispetto di meri forma- soria “copre la mancata sottoscrizione tali da far ritenere, secondo le cir- lismi partecipativi), ma deve garantire la del contratto per fatto dell’affidatario”. costanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza massi ma partecipazione di coloro che, Nella disciplina attuale (art. 75 Codice), delle offerte. 4. in possesso del profilo astrattamen- la cauzione provvisoria ha la funzione di Tar Lazio, sez. Roma III^-ter, n. te idoneo a sorreggere l’esecuzione di garantire gli adempimenti dell’impresa 7785/2011. 5. un contratto con la P.A., in quanto le aggiudicataria, cosicché questa decade imprese partecipanti confidano nello dall’aggiudicazione se non si presenta Precisamente: - l’articolo 54 Rd 827/1924; - l’articolo 2 del Dpr svolgimento di procedure concorsuali per la stipulazione del contratto e la 1063/1963 (vecchio Capitolato generale delle opere pubbliche); - imparziali e trasparenti. 4 medesima viene incamerata dall’Am- l articolo 13 L. 1/1978; - l articolo 1 L. 348/1982. ministrazione appaltante. In altri ter- 6. Natura e Funzione della Cauzione mini, la responsabilità precontrattuale La legge 109/1994. Provvisoria dell’aggiudicatario provvisorio rimane 7. Art. 75, 6° comma. La cauzione provvisoria, introdotta svincolata completamente dall’elemen- dall’articolo 332 della legge 20 marzo to soggettivo, essendo sufficientemente 1865, n. 2248, all. F), è stata destina- integrata da qualunque evento, ancor- taria di ripetute “attenzioni” e ripen- ché non intenzionale o colposo, colle- samenti da parte del Legislatore, che hanno dato luogo a diversi interventi. La gara per l’assegnazione di un 5 Addirittura, con l’articolo 5 della legge 687/1984, l’istituto venne soppresso! La contratto con la PA non deve cauzione provvisoria, quale strumento di trasformarsi in una caccia all’errore garanzia della stazione appaltante nei riguardi dei partecipanti alle pubbliche ma deve garantire la massi ma gare, venne ripristinata dalla legge qua- partecipazione, confidando dro in materia di lavori pubblici, all’ar- 6 ticolo 30, nella misura del 2% dell’im- nello svolgimento di procedure porto dei lavori. Nella versione origina- concorsuali imparziali e trasparenti TEME 1/2.14 9