Page 14 - TEME_2014_1-2

Pubbliche gare 21. zione, nonostante che la medesima sia rende palese l’esistenza di un contrasto Sempre ad avviso del Tar Veneto: prevista espressamente alla legge. interpretativo in corso, fra l’Autorità di 20 determina, invece, l’esclusione la mancanza, nel testo della poliz- Ciò, in quanto la medesima cauzione è Vigilanza, cui aderisce parte maggiori- za fideiussoria, dell’impegno del fideiussore a rilasciare la cau- si prevista dalla legge, ma non espres- taria della giurisprudenza, ed altra parte zione provvisoria. Ragione della differente disciplina: la prima irre- samente “a pena di esclusione”. In della medesima, assestata su di una golarità (insufficiente cauzione provvisoria) non può comportare carenza di tale specifica previsione, la posizione di valorizzazione del principio esclusione, in quanto il comma 1°, dell’articolo 75 del Codice non previsione nel bando dell’obbligatorie- di tassatività delle cause di esclusione. prevede l’esclusione. Viceversa, prevede l’esclusione il comma 8°, tà a pena di esclusione contrasta con il Fra l’altro, la pronuncia è rilevante, in dell’articolo 75, in relazione alla mancata presenza dell’impegno citato principio di tassatività delle cause quanto proprio il medesimo Tar Lazio del fidejussore. di esclusione, che impone un’espressa aveva espresso, in precedenza, una 22. predeterminazione legale in tal senso. diversa opinione, aderendo all’altro CdS, sez. IV^, 18 dicembre 2013, Contro tale tesi, si è espressa l’Autorità orientamento. n. 6.088. Ad avviso del CdS, l’e- sclusione va disposta in caso di: di Vigilanza. Infatti, i giudici capitolini nel 2013, 21 a) mancata presentazione della cauzione provvisoria; b) produ- Il Tar Lazio, nella sentenza in esame, avevano affermato che “la disposizione zione di una garanzia che sia del tutto sprovvista degli elementi di aderisce a tale orientamento, affer- dell’articolo 46, comma 1-bis, del Codi- cui all’art. 75, comma 4, relativi all’espressa rinuncia al beneficio mando che l’articolo 75 del Codice, ce dei contratti pubblici impone una della preventiva escussione del debitore principale, alla rinuncia prevedente la cauzione provvisoria, ha diversa interpretazione dell’articolo 75, all’eccezione di cui all’articolo 1957, co. 2, del codice civile, e un contenuto immediatamente pre- che valorizza la diversa formulazione all’operatività “a semplice richie- sta scritta”; c) cauzione sprovvi- scrittivo e vincolante. Inoltre, i giudici letterale del comma 6, in relazione al sta dell’indicazione del soggetto garantito; d) cauzione non inte- amministrativi ribadiscono l’importan- comma 8, e rende evidente l’intento stata a tutte le imprese associan- de nel caso di ATI costituenda; e) za della garanzia provvisoria, in quanto di ritenere sanabile o regolarizzabile cauzione prestata da intermediari diretta ad assicurare la serietà dell’of- la mancata prestazione della cauzione non iscritti o cancellati dall’albo di cui all’articolo 106 del decreto legi- ferta, elemento imprescindibile in sede provvisoria, al contrario della cauzione slativo 1° settembre 1993, n. 385, o che non svolgono in via esclusiva di gara, a tutela del pubblico interesse, definitiva, che garantisce l’impegno più o prevalente attività di rilascio di garanzie; f) polizza o cauzione non volto all’individuazione del contraente consistente della corretta esecuzione sottoscritta dal garante; g) polizza o cauzione materialmente falsa. migliore ed anche affidabile. del contratto e giustifica l’esclusione Di conseguenza, il Tar Lazio respinge dalla gara”. 23 23. Tar Lazio, sez. Roma II^, n. 16/2013; la censura, affermando che la presen- Fra l’altro, tale tesi aveva ricevuto l’a- in tal senso: Tar Lazio, sez. Roma I^-ter, n. 1725/2013. tazione della cauzione provvisoria si vallo anche da parte del Tar Piemonte configura quale adempimento necessa- 24 e, soprattutto, appare in linea con 24. rio a pena di esclusione. In tal senso, si una posizione più estrema, tendente a Sez. I^, n. 598/2013. è espresso il Consiglio di Stato in una ritenere sanabile ogni irregolarità della 25. recente pronuncia. Invero, la pronun- cauzione provvisoria: “L’Amministra- 22 Tar Lazio, sez. I^, n. 2.308/2012. cia in esame è importante, in quanto zione non può disporre l’esclusione del concorrente che abbia presentato una Il Tar Lazio afferma cauzione provvisoria incompleta o irre- che l’articolo 75 del Codice, golare ma deve consentire la regolariz- zazione della relativa documentazione prevedente la cauzione provvisoria, o l’integrazione della cauzione insuffi- 25 ha un contenuto immediatamente ciente”. Dunque, la pronuncia in esame riveste prescrittivo e un grande interesse anche perché costi- tuisce manifestazione di un ripensa- vincolante mento da parte del medesimo Tar Lazio. 12 TEME 1/2.14