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pubbliche gare mancata dichiarazione a integrare la fat- e amministratori, ai fini dell’applicazione tispecie che porta alla non partecipazione dell’art. 38 del Codice, dovendo conside- alla gara (sia a determinarne l’esclusione, rarsi illegittima l’esclusione da una gara di sia a provocarne la decadenza dall’aggiu- un concorrente per omessa dichiarazione dicazione provvisoria); e, per altro verso, di una precedente condanna, qualora il necessaria l’indagine se il reato per il relativo reato non sia connotato dal requi- quale si è verificata la mancata dichiara- sito della gravità, trattandosi, in questo zione incida effettivamente sul requisito caso, di mero falso innocuo e potendo di affidabilità morale richiesto dal Codice. (teoricamente) aversi una difforme valu- In tal senso, particolarmente eloquente tazione nel giudizio di rilevanza, ma non 7 può considerarsi la sentenza del 9 ottobre una dichiarazione mendace . 2009, n. 1525, resa dal T.A.R. Sardegna, Tuttavia, in un così variegato panorama giu- la quale ha avuto modo di sottolineare risprudenziale, nel quale le oscillazioni inter- come sia necessario, ai fini dell’applica- pretative cui si è fatto cenno forniscono un zione della sanzione generale dell’esclu- quadro frastagliato del sistema dell’art. 38 sione nelle gare pubbliche, inquadrare il - evidentemente inidoneo a dare certezze precedente penale rinvenuto nell’ambi- agli operatori del settore ed alle amministra- to di un coerente apprezzamento della zioni committenti - il Consiglio di Stato, pur graduazione, in termini di grave lesione dando atto del non univoco orientamento 6. della moralità professionale: “la gravità della giurisprudenza delle sue sezioni e delle Tar Sardegna, sez. I, 9 ottobre del reato è, dunque, presupposto necessa- ragioni che presiedono alla tesi restrittiva e 2009, n. 1525, cit. rio per poter pronunziare la conseguente formalistica, basate sulla necessità di ordi- 7. Cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 sanzione. Qualora invece il precedente naria verifica sull’affidabilità dei soggetti febbraio 2009, n. 829, cit.; Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. penale (dichiarato o non) abbia un grado partecipanti, ha ritenuto opportuno ade- 4906, in www.appaltiecontratti. it; Cons. Stato, sez. VI, 22 di lesività di tipo lieve o ordinario l’ammi- rire all’orientamento di numerose recenti febbraio 2010, n. 1017, in www. appaltiecontratti.it nistrazione, dopo averlo valutato nella sua sostanza, non può porlo a fondamento di una decisione di esclusione dalla parteci- pazione alla gara. La valutazione che l’am- Risulterebbe pertanto che ministrazione deve compiere deve avvenire rispetto alla valutazione dei nel merito, sia nel caso di dichiarato pre- cedente che in caso di dichiarata assenza. requisiti di affidabilità di una In sostanza, qualora il soggetto interessato ditta concorrente, la pubblica abbia compiuto una dichiarazione nega- tiva, l’amministrazione non può sostenere amministrazione, possa che la semplice omissione dell’indicazione assumere due posizioni: una del precedente rappresenti una violazione della norma, trattandosi, in questo caso, ampia discrezionalità valutativa 6 semmai di mero falso innocuo” . e una tipizzazione dei precedenti Ne deriva che il vizio di omissione, che assiste la comunicazione dei reati, non penali che conducono può essere disgiunto dal problema del giu- all’esclusione dalla procedura dizio di gravità che deve essere formulato in ordine agli illeciti penali riferibili a soci di gara TEME 6.11 19