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pubbliche gare Gli obblighi di custodia delle buste contenenti le offerte nelle procedure di gara ad evidenza pubblica Avv. Filippo Martinez Una recente sentenza del Consiglio di Infatti, da un lato si è andato consolidan- Avv. Davide Moscuzza Stato (sez. III, 3 marzo 2011, n. 1368) ha do negli anni passati l’orientamento pre- Martinez & Partners Studio legale associato riproposto la questione delle modalità di valente secondo il quale la mancata indi- custodia dei plichi contenenti le offer- cazione nei verbali di gara delle modalità te nelle procedure ad evidenza pubblica, di conservazione delle buste non infice- in caso di mancata verbalizzazione delle rebbe la procedura, se non accompagnata misure adottate in tal senso da parte da elementi concreti che facciano rite- della commissione di gara. nere almeno probabile l’alterazione della Come opportunamente messo in rilievo documentazione di gara (ex multis, Cons. da tale pronuncia, l’esigenza di assi- Stato sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1094; 2 curare la corretta conservazione delle ottobre 2009, n. 6002; 20 marzo 2008, n. buste risale direttamente ai principi di 1219; 3 gennaio 2002, n. 5; 20 settembre segretezza dell’offerta, trasparenza del 2001, n. 4973). procedimento e par condicio tra concor- Un opposto indirizzo del massimo organo renti: difatti nel caso in cui tra le varie giurisdizionale amministrativo – nel cui sedute di gara non dovesse essere stata solco va annoverata la sentenza sopra disposta alcuna particolare modalità di indicata – sostiene invece che la man- custodia delle buste, non vi potrebbe cata indicazione nei verbali delle misure essere garanzia dell’assenza di eventuali adottate da parte della commissione per alterazioni e/o modificazioni della docu- la conservazione dei plichi inficerebbe mentazione presentata in gara dai vari di per sé l’intera procedura, generando concorrenti. il rischio astratto di una manomissione L’esigenza in questione viene garantita in delle offerte (Cons. Stato, sez. III, 3 marzo primo luogo dal ricorso a corrette moda- 2011, n. 1368; sez. V: 16 marzo 2011, lità di custodia delle offerte nel corso n. 1617; 23 novembre 2010, n. 8155; 21 delle operazioni di gara che garantisca- maggio 2010, n. 3203). no l’inaccessibilità a terzi; e in secondo Il primo – e meno restrittivo – orienta- luogo dalla verbalizzazione e esternazio- mento citato, per sostenere la tesi dell’ir- ne di tali modalità rese così conoscibili a rilevanza dell’assenza di verbalizzazione tutti nell’atto pubblico rappresentato dal delle misure atte a garantire la corretta verbale di gara. conservazione delle buste, afferma che Il tema in questione risulta di partico- “la mancata dettagliata indicazione nei lare importanza visto che la giurispru- verbali di gara delle specifiche modalità denza amministrativa – in assenza di di custodia dei plichi e degli strumenti una norma che disciplini espressamente utilizzati per garantire la segretezza delle la materia - oscilla di continuo tra due offerte non costituisce di per sé motivo di posizioni diametralmente opposte. illegittimità del verbale e della comples- 22 TEME 6.11