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pubbliche gare Stato, sez. V, 16 marzo 2011, n. 1617). dalle risultanze processuali emerga che, I giudici hanno dunque chiarito che per per inosservanza di norme precauziona- dichiarare l’illegittimità dello svolgimen- li, la documentazione di gara sia rimasta to dell’intera procedura di gara non sono esposta al rischio di manomissione per necessari né un’indagine concreta sulla ritenere invalide le operazioni di gara, potenziale manomissione della documen- senza che a carico dell’interessato possa tazione di gara, né tantomeno l’offerta, configurarsi un onere – del resto impos- da parte del ricorrente, di un principio sibile da adempiere – di provare un con- di prova finalizzato a dimostrare la pro- creto evento di danno” (Cons. Stato, sez. babilità o la certezza dell’alterazione dei V, 21 maggio 2010, n. 3203). plichi. Secondo tale orientamento l’ille- Tale orientamento era già stato fatto pro- gittimità delle operazioni di gara discen- prio dal Consiglio di Stato in una pronun- de direttamente dalla mancata puntuale cia del 2008, nella quale – in relazione indicazione nel verbale, delle misure volte alla mancata verbalizzazione delle misure a tutelare l’integrità delle offerte tra una di custodia dei plichi contenenti le offerte seduta di gara e l’altra, a prescindere dal tecniche – i giudici avevano affermato che fatto che la commissione possa dichiara- “ciò che rileva al fine della salvaguardia re ex post l’adozione di particolari moda- della par condicio, della segretezza e della lità di conservazione dei plichi. trasparenza delle operazioni di una pro- La ratio sottesa al dovere di conservazio- cedura concorsuale, non è la circostanza ne delle buste viene dunque fatta risalire che la violazione dei suddetti principi si sia direttamente ai principi di segretezza delle effettivamente verificata o che sussistano offerte, trasparenza della procedura e pari- concreti indizi in tale direzione” né, d’altro tà di trattamento tra i concorrenti, princi- canto, “può revocarsi in dubbio che in con- pi la cui rilevanza impone – in assenza di creto delle misure cautelari adottate deve espressa e contraria previsione normativa – essere data menzione nel verbale di gara, una forma di tutela preventiva e in astrat- proprio al fine di assicurare l’effettivo ed to, la quale censuri anche il solo pericolo di ordinato svolgimento del prosieguo delle una manomissione delle offerte. operazioni” (Cons. Stato, 20 marzo 2008, Già con una pronuncia del 2010 i giudici n. 1219). amministrativi avevano affermato che la La contrapposizione tra i due orien- mancata indicazione nei verbali di gara tamenti citati sul tema della corretta dell’adozione di idonee misure a tutela conservazione delle buste contenenti le dell’integrità dei plichi “urta…con precisi offerte di gara e della puntuale verba- obblighi a carico della commissione giudi- lizzazione di tali modalità di custodia, catrice”, i quali discendono “in mancanza necessita sicuramente di un definitivo di apposita previsione da parte del legi- chiarimento giurisprudenziale da parte slatore, dalla stessa ratio che sorregge e del supremo organo di giustizia ammi- giustifica il ricorso alla gara pubblica per nistrativa, al fine di consentire alle l’individuazione del contraente cui asse- Amministrazioni aggiudicatrici la corret- gnare l’appalto con la p.a.”; da ciò deriva ta gestione della procedura ad evidenza che in tali casi “viene in considerazione pubblica e agli operatori economici un una fattispecie di pericolo, non una fatti- controllo sullo svolgimento delle varie specie di danno” e dunque “è sufficiente fasi di gara. TEME 6.11 25