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normazione ce affrontato la questione relativa al depo- TAR Roma, I°bis, 15/12/2011, n. 9791 ha sito cauzionale provvisorio, sostenendo che stabilito che la procura notarile (che dove- la presenza di un importo inferiore a quello va dimostrare i poteri conferiti al funziona- obbligatorio non può provocare l’esclusio- rio della banca che rilasciava la fideiussio- ne dovendo, al contrario, essere consenti- ne) non rappresenta un elemento “intrin- ta l’integrazione della medesima; questa seco” dell’offerta e quindi, come tale, ben sentenza risulta importante in quanto non può essere oggetto d’integrazione. solo è la prima sull’argomento “cauzione” Molto interessante è poi l’ordinanza - successivamente oggetto di molte altre Consiglio di Stato 12/10/2011, n. 7402 pronunce (sempre TAR Venezia 8/11/2011, che, ribaltando un provvedimento caute- n. 1659 e 2/12/2011, n. 1791) - ma soprat- lare del TAR L’Aquila - in cui si confer- tutto perché risulta confermata sia in sede mava l’esclusione di una concorrente che d’appello cautelare (ord.n. 4666/2011) che non aveva documentalmente dimostrato i di merito (Cons.St., III, 1/2/2012, n. 493), poteri del sottoscrittore dell’offerta – ha quest’ultima peraltro pronuncia “illumi- ritenuto al contrario come non solo gravi nante” in quanto fa presente come la pre- sulla P.A. appaltante l’onere d’acquisizione cedente giurisprudenza sul punto abbia d’ufficio (ai sensi dell’art. 18 L.n. 241/90) riconosciuto alla cauzione provvisoria la della documentazione necessaria alla veri- funzione di garanzia della serietà dell’of- fica di detti poteri ma, soprattutto, come ferta presentata in gara, ragion per cui la tale mancanza documentale non possa in sua irregolare costituzione doveva essere alcun modo integrare le cause tassative ex sanzionata con l’esclusione, ma che l’in- art. 46, c.1-bis; in altri termini non esiste troduzione del nuovo comma dell’art. 46 alcuna specifica norma che imponga l’e- impone una diversa lettura dell’art. 75 spresso obbligo – a pena d’esclusione - di D.Lgs. n. 163/06, il cui comma 6° prescrive dimostrare la carica ed i poteri dl chi firma l’obbligo di costituzione di una cauzione un’offerta di gara. pari al 2% dell’importo di gara, senza tut- Veniamo poi al Tar Umbria che, con la tavia prevedere l’esclusione in caso di sua sentenza 13/10/2011, n. 330, affronta la mancanza, mentre il successivo comma 8° questione della mancanza di una dichia- dispone invece l’esclusione per la mancata razione ex art. 38 per giungere alla con- dichiarazione d’impegno alla costituzione clusione che la carenza d’annotazione della cauzione definitiva. Tutto ciò porta delle denunce penali riportate dal L.R. di dunque a ritenere che il deposito cau- una società concorrente non solo attiene zionale provvisorio d’importo inferiore al a quegli “elementi essenziali” di cui parla dovuto possa essere integrato, mentre la l’art 46, c. 1-bis ma che lo stesso incipit mancanza dell’impegno a costituire quello dell’art. 38 “Sono esclusi …” deve far cor- definitivo rappresenta invece un insanabile rettamente ritenere come la mancanza motivo d’esclusione. dei requisiti d’ordine generale rappresenti La sanabilità del deposito cauzionale prov- inequivocabilmente una causa d’immedia- visorio – questa volta per errata dimidazio- ta esclusione. Sempre poi relativamente ne a fronte di una certificazione di qualità all’art. 38 s’annovera anche la sentenza non depositata – risulta invece oggetto TAR Lecce III 25/11/2011, n. 2059, che della sentenza TAR Liguria II, 22/9/2011, ha ritenuto illegittima l’esclusione per la n. 1396, mentre la successiva sentenza del mancata segnalazione, da parte di una TEME 2.12 15