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normazione tate le interpretazioni estensive e analo- re tutti i concorrenti in caso d’incertezza giche (Cons.St., V. 19/9/2901, n. 5279, V°, sul contenuto o provenienza delle loro 1/2/2010, n. 9232, 21/65/201, n. 3213, offerte, di difetto di sottoscrizione e di VI° 21/5/2009, n. 3146), oggi risulta non integrità dei plichi/offerte nonché in invece introdotto un divieto generaliz- tutti i casi in cui vi sia la violazione di zato d’individuazione di nuove cause una norma che imponga un certo onere escludenti se non già espressamente pre- documentale e che la stessa P.A. ritenga viste da una specifica norma del Codice non possa essere integrabile. appalti, del suo Regolamento attuativo In altri termini il comma 1-bis deve esser nonché (troppo genericamente), di “altre letto in combinato disposto con il comma disposizioni di legge vigenti”. 1 del medesimo art. 46 e dunque l’Ammi- La ragione di questo “irrigidimento” nistrazione appaltante, a meno d’espres- appare chiara; l’esclusione è infatti la sa previsione normativa d’esclusione (ad sanzione più grave che possa esser com- es. il mancato rispetto di quanto dispo- minata in un pubblico incanto e, pertan- sto ex art. 38, o la mancata dichiarazio- to, il Legislatore ha ritenuto che la sua ne ex art. 75, comma 8° ecc.) è onerata determinazione debba trovare il proprio dall’obbligo di verifica, caso per caso, fondamento in una norma specifica che se la mancata produzione documentale, già preventivamente – nonché espressa- prevista dalla lex specialis di gara come mente - ne imponga l’osservanza (diver- espressa causa d’esclusione dalla stes- samente disponendo l’estromissione), il sa, sia totale o parziale ovvero se possa tutto in ossequio al principio prevalente essere integrata (nel quel caso dovendo della “concorrenza”, di chiara deriva- consentirvi) oppure se, al contrario, trat- zione comunitaria; ma se l’intento era tandosi di una produzione ex novo, debba quello di ridurre le motivazioni “formali”, invece essere comminata l’esclusione. a vantaggio di quelle “sostanziali”, l’in- Tale modalità interpretativa non solo terpretazione delle norme di legge non privilegia la “sostanza” sulla forma”, ma può tuttavia andare a discapito di altri mira anche a dare concretezza al prin- principi fondamentali che devono risul- cipio di tutela della massima concor- tare sottesi alle pubbliche gare, ovvero renza, non configurando, nel contempo, quelli della “par condicio” nonché della alcuna violazione della par condicio dei certezza dell’agire della P.A. concorrenti, che infatti risulta rispettata Nel tentare quindi di trovare una qua- nella misura in cui al partecipante verrà dratura a queste opposte “tensioni”, concessa la facoltà d’integrazione se – e ecco allora che forse occorre partire, per solo se – abbia già dato preventivamen- poter correttamente compiere un’esegesi te in gara quell’“indizio di prova” tale da della nuova norma, dalla sua collocazio- consentirle d’invocare l’applicazione del ne all’interno del Codice appalti, ovvero comma 1 del citato art. 46. considerare come il Legislatore abbia In attesa dunque dei bandi-tipo di cui – probabilmente non a caso - deciso di parla il nuovo art. 64, comma 4-bis (sem- aggiungere il comma 1-bis all’art. 46, che pre introdotto dal D.L.n. 70/2011), questa risulta rubricato “Documenti eD informa- appare una prima possibile interpreta- zioni complementari”, con ciò significando zione corretta del nuovo art. 46 comma che la stazione appaltante deve esclude- 1-bis D.Lgs. n. 163/2006. TEME 2.12 17